論抵銷制度.pdf

1、針對我國現(xiàn)有的抵銷制度尚不完善的現(xiàn)狀，本文從抵銷的基本理論、抵銷的比較法研究、我國抵銷制度現(xiàn)狀、關于我國抵銷制度進行完善的思考四個方面進行了論述，通過基本理論論述以期辯明法理、通過比較法研究以期開擴思路，通過現(xiàn)狀分析以期找到問題，通過關于完善制度的思考以期為我國抵銷制度的早日加以完善提供方法。 文章第一部分就抵銷制度的基礎理論進行了闡述。該部分涉及抵銷的概念、意義、類型、抵銷的條件、方法和抵銷的效力等幾個方面。(1)對于抵銷的概

2、念，筆者從抵銷的詞義入手進行闡述并就法學概念上的抵銷的歷史延革加以概括。(2)對于抵銷的意義也即抵銷的價值問題，筆者從經(jīng)濟、公平、減少糾紛、擔保四個方面的功能進行了闡釋。(3)對于抵銷的類型，筆者采用了法定抵銷和合意抵銷兩大分類的方法，從兩者的概念、分類依據(jù)等角度進行論述，其中對于法定抵銷又從廣義、狹義兩個角度進行細致劃分。(4)對于抵銷的條件，這是抵銷賴以存在的重要部分，筆者著重就此進行論述。因為抵銷的類型不同，則其抵銷的條件也會不同

3、。合意抵銷簡言之是基于當事人的合意；法定抵銷則相對要求較為嚴格的條件。筆者花費大量篇幅對法定抵銷的條件從積極要件、消極要件兩方面進行詳細論述。與前述分類相對應，其后筆者還就狹義法定抵銷的構成要件進行了情況特別說明，并在此部分對于抵銷權的概念加以詳述。(5)抵銷的方法，也是本篇論文的一個重點，在這一部分，筆者仍然以合意抵銷、法定抵銷的兩大分類法為框架，針對不同抵銷類型的不同抵銷方法進行了論述。(6)抵銷的效力也即抵銷發(fā)生后的效果，在這一部

4、分，筆者就抵銷后發(fā)生效果進行概述之后，單就抵銷溯及力問題進行詳述，筆者認為，抵銷應當具有溯及力?？傊?，在這一部分筆者主要采用的是理論的通說，但也在相關問題上就各種不同學說進行了比較同時表明筆者觀點及闡明筆者進行取舍的理由。 本文的第二部分進行了抵銷制度的比較法研究。在這一部分，筆者選取了法國民法典、意大利民法典、德國民法典、日本民法典及臺灣地區(qū)民法典作為比較研究的對象，分別就這些國家民法典中對于抵銷的類型、抵銷的條件、抵銷的禁止

5、、與第三人有關的抵銷、抵銷的效果、抵銷的其他規(guī)定等幾個方面作了比較。在筆者選姆的這五部民法典中，對于抵銷制度的法律規(guī)定，法國民法典、意大利民法典比較接近，對于抵銷，兩者均賦予法院可以確定抵銷的權利，即使其尚不具備抵銷的構成要件；德國民法典、日本民法典及臺灣地區(qū)民法典在存在細微差別的情況下較為接近。通過這種比較研究，我們從中可以看出關于抵銷的制度中，哪些是值得我們在制度建設時應當予以借鑒的，哪些是我們應當予以摒棄的，而作為對于我國法律有著

6、更深遠影響的德國民法典而方，對于后三部民法典的比較研究，可能對于我國的立法實踐更具有實際意義。 本文的第三部分就我國的抵銷制度現(xiàn)狀進行了分析。一是我國關于抵銷的立法現(xiàn)狀，二是我國現(xiàn)行立汪中關于抵銷的制度分析，筆者認為我國現(xiàn)行的抵銷制度中存在著合意抵銷、狹義法定抵銷以及以司法解釋的形式確認的一種當然抵銷。而關于合意抵銷和狹義法定抵銷的規(guī)定則主要存在于合同法中的兩條相關規(guī)定中。我國法律中雖然有這些規(guī)定，但這些規(guī)定僅就抵銷的一般條件作

7、了概括性的要求，在我國的法律制度中并沒有形成完整的抵銷制度體系。這一點反映在司法實踐中則是實際抵銷操作過程中缺乏相應明確的法律規(guī)定，無法可依，使現(xiàn)實中的抵銷處于混亂狀態(tài)。 本文的第四部分則是關于我國抵銷制度進行完善的一點思考，在這一部分，作者以梁慧星先生與王利明先生所起草的民法典草案中的抵銷部分為考察的藍本，就兩部草案中關于抵銷制度的架設進行了分析。筆者認為，抵銷制度的構建已經(jīng)引起相關學者的重視，在立法層面上給予其充分細致的考慮

8、，表現(xiàn)則是對于抵銷制度，不同的民法典立法草案中均有相對比較完整的制度架設。筆者所選取的兩部草案，即梁慧星先生民法典草案與王利明先生民法典草案中關于抵銷的規(guī)定，有差別也有共同之處，針對草案的具體內(nèi)容尤其是兩部草案的不同之處包括關于抵銷禁止的差異、關于權利利益的放棄的差異、關于任意抵銷的差異，筆者就兩部草案細致比較，并就其優(yōu)劣表明了自己的觀點看法。筆者認為，總體上梁慧星先生關于抵銷的草案是可取的，這部分草案以簡明扼要的法律語言對于抵銷涉及的