論訴訟上的抵銷抗辯.pdf

1、由于抵銷涉及到另外一個債權(quán)的實質(zhì)性判斷，因此訴訟上的抵銷抗辯牽涉到實體和程序之間如何協(xié)調(diào)的問題。首先，對于訴訟上的抵銷抗辯的性質(zhì)問題，筆者認(rèn)為，預(yù)備抵銷產(chǎn)生的原因是訴訟上的要求(主要是既判力的要求)，但是這種要求必須要影響實體法上的抵銷權(quán)行使的方式，沒有實體法對條件的例外規(guī)定，預(yù)備的抵銷抗辯將只能是一個矛盾體，所以，程序上的價值追求應(yīng)當(dāng)反映在實體法的規(guī)定之中。因此，筆者贊成新并存說中的條件說：抵銷抗辯沒有判斷則不會產(chǎn)生實體上的效力。對于

2、訴訟上的抵銷抗辯與二重起訴關(guān)系的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分情況而討論，對于“抵銷抗辯后行型”，應(yīng)當(dāng)允許前訴原告在第二個訴訟中行使抵銷抗辯；對于“抵銷抗辯先行型”，應(yīng)當(dāng)賦予被告以選擇權(quán)：即如果被告愿意放棄抵銷抗辯，則允許其另行起訴，但如果不愿意，則只能強制其以反訴的方式提起另一訴訟；對于抵銷抗辮并行型，則允許被告將主動債權(quán)用在另一訴訟中作預(yù)備的抵銷抗辯之用。在抵銷權(quán)行使和既判力時間范圍的關(guān)系問題上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許被告在言辭辯論終結(jié)后行使抵