論正當防衛(wèi)的成立要件與立法完善.pdf

1、盡管我國學者已經(jīng)對正當防衛(wèi)進行了比較充分的研究，現(xiàn)行刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定已經(jīng)取得了長足的進展，但毋庸諱言，理論上對正當防衛(wèi)的成立要件還存在一些認識上的誤區(qū)，現(xiàn)行刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定還存在一些不盡如人意之處。有鑒于此，本文以正當防衛(wèi)的成立要件與立法完善為研究對象，反思正當防衛(wèi)的成立要件，并對完善我國的正當防衛(wèi)制度提出建議。全文分為三部分： 第一部分：一般防衛(wèi)的成立要件。本部分依次探討了一般防衛(wèi)的基礎條件、時機條件、對象條件、主觀

2、條件和限度條件。關于一般防衛(wèi)的基礎條件，本文認為應以是否和法律相違背而不是所謂的“主觀說”和“客觀說”作為界定不法侵害的理論依據(jù)。在此基礎上，本文依次探討了能否對過失犯罪、意外事件、不作為犯罪以及防衛(wèi)過當實施正當防衛(wèi)這四個問題。關于一般防衛(wèi)的時機條件，和傳統(tǒng)觀點不同，本文認為一般防衛(wèi)的時機條件既包括積極要件——“合法權益直接面臨危險”，也包括消極要件——無法及時取得公權力的救助。在此基礎上，本文探討了預先防范措施是否屬于正當防衛(wèi)和能否對

3、重復侵害行為實施正當防衛(wèi)這兩個問題。關于一般防衛(wèi)的對象條件，本文著重論證了對無責任能力人也可以實施正當防衛(wèi)。關于一般防衛(wèi)的主觀條件，本文對傳統(tǒng)觀點提出質(zhì)疑，認為正當防衛(wèi)的主觀條件只包括防衛(wèi)認識，不包括防衛(wèi)目的。關于一般防衛(wèi)的限度條件，本文認為一般防衛(wèi)的限度條件并不是通常所說的未“明顯超過必要限度造成重大損失”，而是未超過必要限度。在基本相適應說、必要說和折衷說這三種觀點中，必要說對必要限度的界定最為合理。 第二部分：特殊防衛(wèi)的成

4、立要件。在本部分，本文在論證特殊防衛(wèi)也具有限度條件的基礎上，提出特殊防衛(wèi)的成立要件也包括五個方面。鑒于在成立要件方面特殊防衛(wèi)和一般防衛(wèi)的區(qū)別是基礎條件不同，本部分著重探討特殊防衛(wèi)的基礎條件。此外，本部分還探討了特殊防衛(wèi)權的行使主體是否僅限于被侵害者本人以及能否對無責任能力人能否實施特殊防衛(wèi)這兩個問題。在我們看來，被侵害者以外的人也可以行使特殊防衛(wèi)權，對無責任能力人不得實施特殊防衛(wèi)。 第三部分：正當防衛(wèi)的立法缺陷及其完善。在本部分

5、，本文在比較我國和其他國家和地區(qū)關于正當防衛(wèi)的立法例的基礎上，指出我國的正當防衛(wèi)制度在語言表達和實體內(nèi)容兩方面存在缺陷。本文認為，應從以下三方面完善我國的正當防衛(wèi)制度：(1)廢除特殊防衛(wèi)制度。(2)將第20條第1款修改為“明知國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利面臨急迫的不法侵害，為制止不法侵害而對不法侵害者本人采取的必要的防衛(wèi)措施，屬于正當防衛(wèi)”，將第2款修改為“防衛(wèi)行為明顯超出制止不法侵害所必須的限度并造成嚴重后果的，