協(xié)商行政-一種新的行政法范式.pdf

1、當代公共行政向民主化、服務(wù)化、民營化、程序化、效率化等方向的轉(zhuǎn)型，使得以平等、交涉、合意為基本特征的協(xié)商行政如雨后春筍般涌現(xiàn)，如協(xié)商制定規(guī)章、重大行政決策協(xié)商、民主懇談會、協(xié)商頒發(fā)許可證、雙方同意的命令、行政爭議解決的ADR機制、行政和解、反壟斷協(xié)商執(zhí)法等，它們已經(jīng)晃動了以行政法律關(guān)系的不平等性、行政權(quán)的壟斷性、行政過程的單向性、行政行為的單方性為基本特征的傳統(tǒng)行政法的根基，使得傳統(tǒng)行政法已經(jīng)不能有效解釋廣泛存在的協(xié)商行政現(xiàn)象，導(dǎo)致傳統(tǒng)

2、行政法陷入了范式危機。因此，引入庫恩的“范式”理論，并將協(xié)商行政與范式理論對接是化解傳統(tǒng)行政法范式危機的不二選擇。
　　由于范式所具有的認知、塑型和發(fā)展功能，以范式理論作為工具研究協(xié)商行政具有重要理論和現(xiàn)實意義。首先，可以從相對宏觀的層面來研究協(xié)商行政，抽象出協(xié)商行政的基本范疇，形成協(xié)商行政的“概念-判斷-推理”，為形形色色的作為“新類型的事實”的協(xié)商行政現(xiàn)象提供統(tǒng)一的認知方法、標準和模型。其次，可以站在行政法發(fā)展史的角度來看待協(xié)

3、商行政，吸引具有相同旨趣和信仰的研究者進行以協(xié)商行政為學(xué)術(shù)主題的研究，拓展協(xié)商行政的適用疆域，從而推動行政法的發(fā)展。實際上，庫恩提出的“范式”并不像多數(shù)人宣揚的那樣含混復(fù)雜，他不過是將范式的原初意涵——范例或模型——創(chuàng)造性運用于科學(xué)哲學(xué)史領(lǐng)域罷了。在庫恩那里，范式就是一種共同體公認的科學(xué)成就，它構(gòu)成指導(dǎo)常規(guī)科學(xué)的理論模型。除了自身的理論“美感”外，一項科學(xué)成就只有具備以下兩個條件才能成為范式:其一，它必須具備充分的社會歷史條件;其二，它

4、必須比傳統(tǒng)范式更具優(yōu)勢。
　　雖然庫恩的范式理論主要是在自然科學(xué)尤其是物理學(xué)的科學(xué)革命的意義上提出的。但凡是可以稱為科學(xué)領(lǐng)域的地方均有范式理論的“用武之地”，因而范式理論可以“嫁接”到社會科學(xué)領(lǐng)域。事實上，它也早已被政治學(xué)、社會學(xué)、公共管理學(xué)等學(xué)科的學(xué)者所運用。但由于社會科學(xué)畢竟不同于自然科學(xué)——自然科學(xué)是關(guān)于“自然”、關(guān)于“客觀”的科學(xué)，而社會科學(xué)是關(guān)于“社會”、關(guān)于“主觀”的科學(xué)，因而庫恩范式理論在社會科學(xué)領(lǐng)域的“嫁接”不可能

5、是無縫的，需要進行創(chuàng)造性“修剪”。與自然科學(xué)領(lǐng)域不同，包括行政法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)領(lǐng)域的范式適用具有多層次性、多語境性、范式之間的相容性、范式轉(zhuǎn)換的量增性等特征。
　　作為行政民主化語境下的一項科學(xué)成就，協(xié)商行政已經(jīng)構(gòu)成了區(qū)別于高權(quán)行政、傳統(tǒng)參與行政的一種新的行政法范式。這是因為:第一，協(xié)商行政其行政法律關(guān)系的平等性、行政權(quán)的非壟斷型、行政過程的交涉性以及行政行為的合意性等特征已經(jīng)顯示出不同于傳統(tǒng)行政的、特有的理論美感。第二，主體間

6、性理論、協(xié)商民主理論、治理理論以及平衡理論為協(xié)商行政提供了多學(xué)科的理論基礎(chǔ);國家任務(wù)的變遷、對行政裁量權(quán)進行適度規(guī)制的需要以及公共行政的當代轉(zhuǎn)型為協(xié)商行政提供了豐厚的社會基礎(chǔ);行政立法、行政執(zhí)法、行政救濟等領(lǐng)域普遍展開的協(xié)商實踐為協(xié)商行政提供了充分的范例支撐。第三，與傳統(tǒng)行政相比，協(xié)商行政不僅能夠化解傳統(tǒng)行政法“合法性解釋模式”的困境，通過行政過程實現(xiàn)行政的自我合法性，而且能夠增加行政的可接受性進而實現(xiàn)行政效率的均衡提高，顯示了強大的范

7、式優(yōu)勢。
　　當然，新事物的出現(xiàn)必定是一個前進性與曲折性相統(tǒng)一的過程，新范式的出現(xiàn)也是這樣。在面對協(xié)商行政這一行政法的新范式時，傳統(tǒng)行政范式也不會“束手就擒”，支撐傳統(tǒng)行政范式的“行政權(quán)不可處分原理”、“利益多元主義理論”向協(xié)商行政發(fā)出了理論詰難。但在行政國家背景下，“行政權(quán)不可處分原理”已經(jīng)不攻自破。實際上，也恰恰是對多元利益訴求的承認才使得協(xié)商行政變得必要和可能。然而不可否認，在社會科學(xué)領(lǐng)域，任何范式都存在一定的局限性。就作為

8、行政法范式的協(xié)商行政，其潛在缺陷主要體現(xiàn)在協(xié)商主體的能力不平等、協(xié)商成為行政之“累”、行政公共性和公平性的減損等方面;但“瑕不掩瑜”，協(xié)商行政之“瑕”可以通過范式所蘊含的規(guī)則和程序所“消解”。
　　一項取得范式地位的科學(xué)成就必然是由諸多理論要素構(gòu)成的嚴整的理論體系。要想真正全面認識該范式并運用它為常規(guī)科學(xué)解謎，就必須理解該范式所蘊含的諸理論要素。作為行政法的新范式，協(xié)商行政的理論要素包括行政法律關(guān)系與相對方法律地位、行政過程與方式

9、、行政原則與方法、行政程序與效力、適用范圍及與傳統(tǒng)行政的銜接等內(nèi)容。其中，協(xié)商行政法律關(guān)系是行政主體與相對方在平等基礎(chǔ)上的互動關(guān)系，行政相對方法律地位體現(xiàn)為對行政過程的實質(zhì)參與;協(xié)商行政的過程是行政主體與相對方相互了解與理解、溝通與對話、博弈與妥協(xié)的復(fù)雜過程，行政行為以行政主體與相對方合意為特征;協(xié)商行政尤其應(yīng)當強調(diào)自愿、平等、公開、誠信、關(guān)聯(lián)性等原則，并以利益衡量為基本方法;協(xié)商行政的程序應(yīng)當以交往理性為價值、以寬容為理念、以相對方擴

10、權(quán)為側(cè)重。協(xié)商行政的效力包括內(nèi)部效力與外部效力兩個方面，就內(nèi)部效力而言，協(xié)商達成的合意應(yīng)當對行政主體和相對方均有約束力;就外部效力而言，經(jīng)協(xié)商的行政行為并不能免于司法審查。當然，協(xié)商行政有其特定的適用場域，并且，在協(xié)商不能無法達成行政目標的情況下，還需要傳統(tǒng)行政的“出場”。
　　由于行政法之根生長在各國具體的生活世界中，協(xié)商行政在我國的范式生成必須立足于我國特殊的行政生態(tài)。協(xié)商行政在我國具有重要的文化基因;憲法規(guī)范的支撐、政治協(xié)商