論法律強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響——以吳宏生與陳勝等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案為例.pdf

1、《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”。在法學(xué)理論層面，通說認(rèn)為其是一條公法進(jìn)入私法領(lǐng)域之“管道”的一個轉(zhuǎn)介條款，為政府之手干預(yù)市場這只無形之手提供了條件，但是當(dāng)法律沒有明確規(guī)定違反之法律效果時，如何來掌控“管道”的準(zhǔn)入門檻以及大小，目前還沒有統(tǒng)一的定論，但大家都傾向于通過賦予法官自由裁量權(quán)的形式來解決這一問題，筆者也同意這一解決方法，可是仔細(xì)思考，不難得知，這個方法本身不能解決本質(zhì)問題。于此同時，給

2、司法實踐帶來了巨大的不確定性。在立法層面，無論是《合同法解釋（一）》還是《合同法解釋（二）》都對其外延做了一定的限制性解釋，這是我國法治發(fā)展中的一件大事，破除了以前單一的判斷模式“違反=無效”，為中國特色社會主義基本法律體系的不斷完善添上了濃墨重彩的一筆，有力的推動了我國民主法治進(jìn)程。但其限縮性解釋本身還不夠明確，如“效力性強(qiáng)制規(guī)定”究竟指什么，缺乏判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這無疑于用一個問題去解答另一個問題，其結(jié)果必然是問題，而不會是問題的答案；從

3、司法實踐層面，法院在判定“強(qiáng)制性規(guī)定”時缺乏說理，大多數(shù)為法條的直接描述。其本質(zhì)不是法官不愿意去陳述判斷的邏輯推理，而是邏輯的判斷過程缺乏一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如何讓法官能夠正確的的認(rèn)識《合同法》第52條第5項之規(guī)定以及正確理解兩個司法解釋，使其積極作用能得以最大程度發(fā)揮是當(dāng)前亟待解決的首要問題，進(jìn)行深入的研究實值必要。
　　本文運用案例和理論聯(lián)系實際的方法，以吳宏生與陳勝等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案為切入點，試圖從個案的分析中剖

4、析《合同法》第52條第5項以及兩個司法解釋在實踐審理中的不足，為更好的理解、運用以及完善此項規(guī)定進(jìn)行有益的探討。
　　本文包括引言、正文兩個部分，引言以下，正文分為五個部分：
　　第一部分，作重介紹了吳宏生與陳勝等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的基本案情。此案的爭議焦點在于《城市房地產(chǎn)管理法》第38條“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”之規(guī)定的性質(zhì)問題，即該規(guī)定是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定。此案件的爭議焦點放大，即某一條法律規(guī)

5、定是否為導(dǎo)致合同無效的效力性規(guī)定，而此爭議焦點是現(xiàn)階段我國司法實踐中數(shù)量較多也比較難判定的。
　　第二部分，從概念本身的角度出發(fā)，簡要闡釋現(xiàn)階段法學(xué)理論界對強(qiáng)制性規(guī)定的定義。
　　第三部分，對《合同法》第52條第5項從宏觀角度分析其所具有的功能，為之后的具體應(yīng)用打下認(rèn)識基礎(chǔ)。
　　第四部分，此部分為本文的重點，筆者試圖以現(xiàn)有的利益平衡與自由裁量為理論基礎(chǔ)，以山本先生提出的比例原則為框架，構(gòu)建一個更細(xì)化可行的“層級式比例