以刑定罪：一種隱性的刑事司法裁判知識.pdf

1、本文的大體思路是依照隱性知識的顯性化過程，對以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識，進(jìn)行一種學(xué)理上的開示，即按照“是什么”、“為什么”、“怎么樣”、“怎么辦”這樣一種認(rèn)知進(jìn)路，對以刑定罪作一種知識論上的“認(rèn)知”、“理解”、“辨析”與“拓展”。這一研究過程，也是從實踐觀察到理論提升，從經(jīng)驗描述到規(guī)范融入的過程。為了更加生動、形象并且全面地展示這一過程，本文綜合運用了法人類學(xué)、法社會學(xué)、知識社會學(xué)、司法生態(tài)學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)等學(xué)科知識對以刑定罪這一

2、隱性的刑事司法裁判知識加以觀察、描述、闡釋、辨析及拓展。對應(yīng)于此，全文除了導(dǎo)論和結(jié)語外，全文共分四章進(jìn)行論述，并且各個章節(jié)敘說和論證事實上也是不同研究方法的展示過程。
　　導(dǎo)論本部分主要交代本文的問題意識、文獻(xiàn)綜述、分析框架、研究意義及田野調(diào)查情況。作者認(rèn)為，作為一種“逆向型”的定罪思維或邏輯，以刑定罪是當(dāng)下中國刑事司法實踐中客觀存在的是一種有待學(xué)理上加以全面開示的隱性的刑事司法裁判知識。因此，對以刑定罪的關(guān)注和研究并非“無病呻吟

3、”，而是基于作者強烈的問題意識，以及深深的學(xué)術(shù)使命感。從國內(nèi)外既有研究成果來看，有關(guān)以刑定罪的研究主要在法學(xué)方法論和刑法學(xué)兩個維度上展開。其中，前者以域外法哲學(xué)研究者為眾，而后者則以國內(nèi)刑法學(xué)者居多。中肯地評價，由于社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、地域文化傳統(tǒng)、法治發(fā)展水平等方面的差異，加之研究者缺乏必要的“在地體驗”，因而域外的學(xué)者不可能并且在事實上也無法深入地理解轉(zhuǎn)型期中國司法場域中的以刑定罪，以及催生并支配以刑定罪的那些復(fù)雜的社會背景成因或深層的權(quán)

4、力邏輯。相形之下，中國學(xué)者倒是更具該問題研究的“比較優(yōu)勢”，并且對之也有知識貢獻(xiàn)的可能。但長期以來，受制于傳統(tǒng)刑法學(xué)研究方法的局限，中國的刑法學(xué)者大多倚重規(guī)范與價值層面的分析，至于其是否已經(jīng)對以刑定罪的實在面貌、形成機理及其潛在邏輯等等進(jìn)行了準(zhǔn)確的描摹和解釋仍然不無疑問。有鑒于地方性知識與隱性知識的理論及方法論貢獻(xiàn)，本文嘗試將“隱性的刑事司法裁判知識”作為以刑定罪的分析框架，試圖對其進(jìn)行一種知識社會學(xué)或司法的知識社會學(xué)研究，以解決既有研

5、究的“未解之謎”。這種研究不僅有助于刑法學(xué)知識轉(zhuǎn)型、刑法學(xué)方法論的豐富，而且有助于法官司法知識的增量和定罪量刑的合理化。最后，本文的分析框架和研究進(jìn)路決定了對以刑定罪的田野調(diào)查將必不可少，因而文章對田野的選擇與進(jìn)入、田野調(diào)查的展開略做交代。
　　第一章“以刑定罪的知識鏡像”，旨在綜合運用故事敘說、田野調(diào)查以及文獻(xiàn)分析和歸納等方法，對以刑定罪這一“逆向型”的定罪邏輯的知識現(xiàn)狀進(jìn)行勾略和描繪。作者認(rèn)為，作為一種“逆向型”的定罪思維或者

6、邏輯，以刑定罪并非理論學(xué)者們的書齋玄想，而是晚近中國刑事司法實踐過程中的自發(fā)產(chǎn)物。它是中國職業(yè)刑事法官群體在疑難刑事個案司法裁判中對以罪定刑的某種實踐性的知識反撥。由于其在當(dāng)下能夠與司法能動的政策導(dǎo)向和司法公正的民眾呼聲形成某種程度上的因應(yīng)，因而越發(fā)地彌散開來以致漸成一種行動中的司法邏輯——盡管使用者們往往彼此心照不宣。但另一方面，也正是由于這種司法往來中的“難以言說”和制度理念上的“難居廟堂”，使得這種定罪邏輯無法“廣而言之”，以致難

7、以形成一種統(tǒng)一且系統(tǒng)的知識譜系，以便接受世人的品評。而這又反過來“倒逼”其只能是以一種隱性的刑事司法裁判知識的樣態(tài)存在，并且隨時可能被貶斥為一種“中國式的奇技淫巧”。這不僅為近年來的轟動性個案所彰表，亦為作者的田野調(diào)查所確認(rèn)。司法實踐不僅是理論研究不竭的動力，亦是學(xué)術(shù)創(chuàng)作重要的題材來源。以刑定罪在知識表象上的反正統(tǒng)性以及知識境遇中的尷尬，極大地激發(fā)了學(xué)者們的學(xué)術(shù)想象力。諸如“以刑定罪”、“以刑制罪”、“量刑與定罪互動論”、“三段論的倒置

8、”以及“依理循法”等等理論命題的提出，無疑是對以刑定罪這一“逆向型”定罪思維或邏輯在學(xué)術(shù)上的敏銳捕捉。但不可否認(rèn)，這些理論命題的提出，均或多或少地參雜著學(xué)者們對司法實踐中的以刑定罪的某種合理性的學(xué)術(shù)想象，以致以刑定罪究竟主張些什么時常不甚明朗。作者認(rèn)為，作為一種“逆向型”的定罪邏輯或者思維，亦即一種實踐性的司法裁判知識，以刑定罪基本主張：
　?。?）把定罪活動的目的直接落定在尋求處罰的妥當(dāng)性上；
　?。?）對制定法載負(fù)的罪刑

9、體系之合理性保持審慎的懷疑；
　?。?）主張體系性地理解構(gòu)成要件與功能性地體認(rèn)法定刑；
　?。?）強調(diào)法律原則的功能互濟與對具體規(guī)則的精神統(tǒng)領(lǐng)。
　　第二章“以刑定罪的知識生產(chǎn)”，旨在吸收晚近中國社會學(xué)研究中的“過程——事件”和“結(jié)構(gòu)——制度”分析方法的精華，運用法人類學(xué)和法社會學(xué)有關(guān)個案延伸的分析方法，對以刑定罪這一“逆向型”的定罪邏輯的知識生產(chǎn)情況進(jìn)行揭示。作者從田野調(diào)查中觀察和發(fā)現(xiàn)的若干個案例中挑選“一正一反”兩

10、個嘗試以刑定罪的案例，試圖對該兩案司法裁判背后復(fù)雜的情節(jié)脈絡(luò)和艱難裁判過程進(jìn)行一種生動的描繪，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對兩個個案中的一些關(guān)鍵情節(jié)加以延伸討論和分析，以此揭示以刑定罪在當(dāng)下中國刑事司法領(lǐng)域中的實際生產(chǎn)情況。作者認(rèn)為，作為一種隱性的刑事司法裁判知識，以刑定罪不僅有著極為復(fù)雜的知識生長背景、生產(chǎn)成因，而且蘊含著極為深刻的知識生產(chǎn)權(quán)力邏輯。它是“中國刑事法官”這一特殊職業(yè)群體，在“轉(zhuǎn)型期中國”這樣一個壓力型體制下司法環(huán)境的一種“法律的非正

11、式運作”。詳言之：
　?。?）“轉(zhuǎn)型期中國”是刑事司法走不出的社會背景；
　?。?）“壓力型體制”是刑事司法逃不脫的體制束縛；
　?。?）“司法治理化”是刑事司法躲不開的政策驅(qū)力；
　　（4）“罪刑不典型”是刑事司法免不了的定性困惑。
　　因此，在當(dāng)下中國，以刑定罪這樣一種“逆向型”定罪思維或者邏輯的存在，有其歷史的必然性和現(xiàn)實的合理性。換言之，它既是社會轉(zhuǎn)型和價值重整的產(chǎn)物——凝結(jié)著當(dāng)下歷史條件和意識形態(tài)

12、的某種規(guī)定，又是實現(xiàn)此種社會轉(zhuǎn)型與價值重整的重要渠道——啟蒙和強化著一些社會價值。而即使我們暫時拋開其刑法教學(xué)意義上的正當(dāng)性與否問題不談，僅僅當(dāng)下中國刑事司法中普遍存在的諸如：
　?。?）行政化的體（機）制；
　?。?）緊張的法檢制約關(guān)系；
　?。?）嚴(yán)格的錯案責(zé)任追究；
　?。?）隱秘的技術(shù)經(jīng)驗傳播等等均對這一隱性刑事司法裁判知識出產(chǎn)與拓展構(gòu)成了現(xiàn)實的制約。
　　這就決定了，這種“逆向型”的定罪思維或者邏

13、輯不可能成為一種司法個案裁判意義上的“普適性知識”，而只能以一種疑難個案“處理術(shù)”的方式隱性存在。
　　第三章“以刑定罪的知識悖論”，旨在嘗試著綜合運用功能辯證的分析方法，在前兩章有關(guān)經(jīng)驗觀察和分析的基礎(chǔ)上，回歸到制度及規(guī)范層面的探討上來，以此檢視以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識對于制度建設(shè)、規(guī)范建構(gòu)的實在意義。與傳統(tǒng)的“以罪定刑”這一體制性的定罪思維相比，以刑定罪這一“逆向型”定罪思維或邏輯的存在，顯然構(gòu)成了一種正統(tǒng)知識的“反

14、動”與“背叛”。問題是，在“反動”與“背叛”的同時，其是否還具有某種程度的建構(gòu)性，即蘊含著某種制度創(chuàng)新與知識創(chuàng)新的可能。進(jìn)一步地，這種隱性知識的存在又將對中國刑事法治的進(jìn)程即罪刑法定的實現(xiàn)帶來怎樣的制度和規(guī)范上的沖擊或者風(fēng)險？作者認(rèn)為，以刑定罪這種隱性的刑事司法裁判知識在當(dāng)下是一種頗具“悖論性”的實踐知識。換言之，作為一種行動中的司法裁判邏輯或者司法本土資源，以刑定罪對于中國的刑事法治建設(shè)可謂利弊并存。其知識貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)為：
　　

15、（1）拓展罪刑關(guān)系的內(nèi)涵；
　?。?）糾正法條主義的偏向；
　?。?）彌合情理法理的斷裂；
　　（4）回應(yīng)司法能動的要求；
　?。?）增量法官知識的產(chǎn)出。
　　其知識風(fēng)險主要體現(xiàn)為：
　?。?）冰釋刑事立法的權(quán)威；
　　（2）突破罪刑法定的原則；
　?。?）沖擊構(gòu)成要的定型；
　　（4）消解刑法規(guī)范的意義；
　?。?）滑向卡迪司法的深淵。
　　有鑒于此，對這種隱性的刑事司

16、法裁判知識，在給予必要的人文關(guān)懷的同時，仍須保持必要的警惕。
　　第四章“以刑定罪的知識前瞻”，旨在運用規(guī)范分析的方法，對以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識的知識前景進(jìn)行展望。這種展望實際上也蘊含著對以刑定罪的知識出路或者歸宿進(jìn)行制度及規(guī)范內(nèi)的探求。作者認(rèn)為，對以刑定罪這一隱性的司法裁判知識，運用傳統(tǒng)刑法教義的話語強勢進(jìn)行知識擠壓，利用最高司法機關(guān)的行政性命令加以知識屏蔽，不僅無法起到“令行禁止”的效果，反倒有可能使得刑事法官職業(yè)

17、群體將以刑定罪轉(zhuǎn)入到更為隱秘的場合加以無序地運用。另一方面，制度內(nèi)的消解方式似乎是理想的選擇，但在當(dāng)下中國，試圖暢通出罪及減輕（免）處罰機制仍然存在著極大的體制與機制束縛。相比之下，諸如“刑事立法吸收”、“司法解釋消化”、“案例指導(dǎo)接納”式的制度消解模式，似乎更有望從根本上消解以刑定罪，但深入分析，不難發(fā)現(xiàn)其各自均存在著相當(dāng)?shù)谋撞?。因此，在?dāng)下中國，對以刑定罪這一隱性的刑事司法裁判知識，采取屏蔽消解的方式對之加以知識回應(yīng)，顯然并現(xiàn)實也不

18、恰當(dāng)。作者認(rèn)為，通過刑法學(xué)教義對以刑定罪的合理成分加以有效的知識吸收和容納，也許會是一種相對合理主義式主張。依照這一進(jìn)路，應(yīng)當(dāng)將以刑定罪界定為罪刑相適應(yīng)原則指導(dǎo)下的刑法解釋方法或者準(zhǔn)則，使其進(jìn)入到刑法教義學(xué)的知識體系之中。在此方面，提煉自司法實踐的下述五條相對成熟的以刑定罪之具體做法，可以優(yōu)先考慮進(jìn)入刑法學(xué)教義，使之成為傳統(tǒng)刑法教義學(xué)相關(guān)定罪法則之例外：
　?。?）對于法條競合犯，如適用特別法定罪量刑結(jié)果明顯違背罪刑相適應(yīng)原則，除

19、刑法明文排斥普通法適用外，應(yīng)以普通法定罪；
　?。?）在預(yù)備或著手實行行為過程中因使用了多種手段致使行為符合異種數(shù)罪時，除法律明文規(guī)定的以外，應(yīng)遵循定何罪量刑最符合罪刑相適應(yīng)的原則來考慮。
　?。?）法律無明確規(guī)定定一罪還是數(shù)罪的牽連犯、吸收犯定一罪作不到罪刑相適應(yīng)時，應(yīng)以罪刑相適應(yīng)原則作指導(dǎo)定數(shù)罪。
　　（4）在基本犯基礎(chǔ)上發(fā)生重結(jié)果或又有重行為，且該行為又符合他罪的犯罪構(gòu)成，刑法未明文規(guī)定以另外重罪定罪時，是定基本