解釋論視野下保證期間制度的反思與重構

1、<p>　　解釋論視野下保證期間制度的反思與重構</p><p>　　關鍵詞: 保證期間　除斥期間　保證責任　私法自治　訴訟時效 </p><p>　　內(nèi)容提要: 從司法實踐來看，保證期間已成為保證關系中的難點問題，引發(fā)了諸多爭議。我國法律和司法解釋對其規(guī)定比較混亂，有待厘清。對保證期間的理解與適用應堅持私法自治理念。而保證期間與訴訟時效、除斥期間的關聯(lián)決定了從體系角度審視三者關

2、系的必要性。在應然層面，債權人只有在保證期間內(nèi)向保證人主張保證責任，保證人才承擔責任；主債務時效中斷、中止對保證期間不產(chǎn)生任何影響，保證期間與保證責任的訴訟時效應是并存關系而非連接關系；保證期間關系個人利益，其有無應由當事人意思自治，法律不宜將保證期間強加于保證關系中，在當事人未設定保證期間時，保證關系將由訴訟時效調(diào)整。 </p><p><b>　　一、問題的提出</b></p>

3、;<p>　　(一)個案檢討與現(xiàn)行法律規(guī)定之梳理</p><p>　　在“農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海分行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧總公司擔保合同糾紛案”[1](以下簡稱“農(nóng)發(fā)行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧公司案”)中，針對同一事實，兩級法院作出了完全相反的裁決。最高人民法院對此沒有做明確論證，只是簡單引用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第44條的規(guī)定，支持了債權人的請求。

4、其中暴露出的問題是：在債務人破產(chǎn)時，債權人參加破產(chǎn)程序后，保證期間在破產(chǎn)期間是否繼續(xù)進行？而就法律規(guī)定而言，保證期間之概念，首見于1995年《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)。1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《〈民法通則〉意見》)第109條使用了“保證期限”一詞，1994年《最高人民法院關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》第6、7條則用了“保證責任期限”一

5、詞。但是，對于保證(責任)期限的功能以及是否可以中斷、中止等，最高人民法院未作出明確規(guī)定。與《〈民法通則〉意見》相比，最高人民法院只是澄清了一個問題：保證責任期限約定不明或者沒有約定的，保證責任將通過“從屬性”制度來解決，即被保</p><p>　　(二)保證期間制度存在的問題</p><p>　　法律和司法解釋在保證期間制度上的多變引發(fā)了多重問題，出現(xiàn)了“剪不斷、理還亂”的局面。這些問題

6、表現(xiàn)為以下幾個方面。</p><p>　　問題1：保證期間是否必須成為保證關系的必備內(nèi)容？</p><p>　　這是一個“應然問題”而非“實然問題”。因為在實然層面，《擔保法》及《擔保法司法解釋》已將保證期間定位為保證關系的必備內(nèi)容。那么，在應然層面，將保證期間定位為保證關系的必備內(nèi)容是否必要呢？</p><p>　　問題2：保證期間是否決定保證責任的產(chǎn)生？<

7、/p><p>　　《擔保法》及之前的司法解釋將保證期間的功能限定為保證責任的消滅，即債權人在保證期間內(nèi)未主張債權的，保證人免責。這種規(guī)定與德國民法的規(guī)定是一致的，在邏輯上也站得住腳：從邏輯上講，基于從屬性原則，保證責任應從主債務到期之日開始，先訴抗辯權和保證期間的存在均不阻止保證責任的產(chǎn)生，而僅僅是保證人對付債權人的盾牌。是否舉盾，由保證人自己決定。《擔保法司法解釋》第34條作出了重大改變：保證合同的訴訟時效———保

8、證責任的訴訟時效———的開始取決于債權人在保證期間內(nèi)主張權利，即保證期間決定保證責任的產(chǎn)生。</p><p>　　面對司法解釋已經(jīng)改變了法律規(guī)定的既定事實，在應然層面，我們應如何確定保證期間的功能呢？</p><p>　　問題3：對一般保證而言，債權人主張權利的對象是債務人還是保證人？</p><p>　　保證合同的當事人是債權人和保證人，保證期間調(diào)整的是債權人與保

9、證人之間的債務關系。從邏輯上講，債權人主張保證責任的對象應是保證人，這一點也為德國民法和我國臺灣地區(qū)所謂“民法”所確認。《擔保法》及《擔保法司法解釋》在這一問題上區(qū)分一般保證和連帶保證：對于一般保證，債權人主張權利的對象是債務人；對于連帶保證，債權人主張權利的對象則是保證人。這個具有中國特色的規(guī)定在邏輯上是不通的，其根本原因可能是起草者在參照德國法時出現(xiàn)了誤讀。</p><p>　　問題4：保證期間制度是否影響主

10、債務的訴訟時效與保證債務訴訟時效的關系？</p><p>　　這是一個制度協(xié)同問題，也是一個邏輯問題。顯然，《擔保法司法解釋》在這個問題的規(guī)定上是自相矛盾的。按照《擔保法司法解釋》第34條的規(guī)定，就一般保證而言，債權人在保證期間內(nèi)向債務人提起訴訟或者仲裁的，保證責任才開始；但按照《擔保法司法解釋》第36條的規(guī)定，債權人起訴或者仲裁的，主債務時效中斷，保證債務時效也中斷了。如此一來，保證責任的中斷和開始竟發(fā)生在同一

11、時間。再看時效中止，主債務時效中止的，保證債務———一般保證和連帶保證———的時效都中止，保證期間顯然被擱置了。而保證期間恰恰是不能被擱置的。例如，在主債務時效完成前的6個月，債權人自身出現(xiàn)了時效中止事由，此時對主債務而言，當然可以中止；對保證債務而言，則另當別論，因為保證期間本身不存在中斷、中止問題。而依《擔保法司法解釋》第34條的規(guī)定，保證責任的開始則必須以債權人在保證期間內(nèi)主張權利為前提。由此產(chǎn)生了一個悖論：保證責任可能還沒產(chǎn)生，

12、但根據(jù)《擔保法司法解釋》第36條的規(guī)定，保證責任時效就要中止了。因此，在解釋上，《擔保法司法解釋》第36條的適用必須有一個前提，即債權人已經(jīng)依據(jù)《擔保法司法解釋》第34條主張了權利。換言之，保證期間制度同樣</p><p>　　問題5：債權人參加債務人破產(chǎn)是否影響保證期間的完成？</p><p>　　這同樣是一個邏輯問題。債權人參加破產(chǎn)債務人程序，其行為性質(zhì)相當于參加訴訟。依照《擔保法司法

13、解釋》第34條的規(guī)定，如果該行為發(fā)生在保證期間內(nèi)，對一般保證而言，保證責任應從破產(chǎn)程序終結(jié)時開始；對連帶保證而言，債權人只有在保證期間內(nèi)向保證人主張權利，才會導致保證責任的產(chǎn)生，債權人參加債務人破產(chǎn)程序不會阻止保證期間的進行。一旦保證期間完成，保證人即免責。</p><p>　　在解釋上，《擔保法司法解釋》第44條的規(guī)定必須有一個適用前提，即就一般保證而言，債權人在保證期間內(nèi)參加了債務人破產(chǎn)；就連帶保證而言，債權

14、人在保證期間內(nèi)向保證人主張了權利?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?4條所規(guī)定的6個月期間，類似于大陸法系國家中的訴訟時效停止期間。司法實踐對這一問題的處理出現(xiàn)了錯誤。在“農(nóng)發(fā)行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧公司案”中，最高人民法院的錯誤在于：對于連帶保證，債權人參加債務人破產(chǎn)程序的，可以依《擔保法司法解釋》第44條的規(guī)定，在破產(chǎn)程序終結(jié)后的6個月內(nèi)向保證人主張保證責任。而依據(jù)上述分析，適用《擔保法司法解釋》第44條的前提必須是債權人已經(jīng)依照《擔保法司法解釋》第

15、34條的規(guī)定在保證期間內(nèi)對保證人主張了權利。恰恰對于這一點，作為終審法院的最高人民法院沒有在判決中作出任何說明。</p><p>　　二、保證期間制度的定位：以私法自治為視角</p><p>　　(一)保證期間是否必須存在</p><p>　　保證期間是否為保證合同的必備條款，各國規(guī)定并不相同，這反映出各國立法者不同的立法價值判斷。法國、日本、意大利等國民法對保證期

16、間未作規(guī)定，德國民法則僅僅規(guī)定了定期保證。在大陸法系國家，保證關系的主要部分是一般保證，連帶保證是作為特殊的保證來處理的。期間屬于當事人意思自治范疇。換言之，要不要給保證責任規(guī)定一個期間，完全由當事人決定。當事人未在保證合同中規(guī)定期間的，合同并不因此無效，也不必勞法律的“大駕”去創(chuàng)造一個保證期間來彌補當事人的“疏忽”。當事人未在合同中選擇保證期間的，只要保證合同滿足了法律行為的有效要件要求，其保證關系就確定是有效的，所不同的僅僅是此時的

17、保證責任要受訴訟時效的調(diào)整罷了。</p><p>　　《擔保法》對保證期間的態(tài)度是法律強制，如果當事人未約定保證期間或者約定不明，法定保證期間將自動成為保證合同的一部分。那么，保證期間能否通過約定排除呢？根據(jù)《擔保法》第25條第1款的規(guī)定，即使未約定保證期間，當事人之間也存在法定的保證期間，這是法律的強制規(guī)定。因此當事人約定排除保證期間，將被視為“未約定保證期間”，換言之，該約定條款仍應無效，應適用法定保證期間。

18、保證期間原則上為6個月，有“承擔保證責任至本息還清為止等”內(nèi)容的，期間為2年?？梢姡ＷC期間是雙方當事人簽訂保證合同時的一個必備條款。不過需要說明的是，缺少保證期間條款的，保證合同并不會無效，因為法律強行規(guī)定了法定保證期間。此時，法定保證期間規(guī)定發(fā)揮補漏的作用。</p><p>　　保證期間的強行化立法給保證關系帶來了如下影響：對債權人而言，他必須時刻提醒自己，保證期間猶如一把達摩克利斯之劍，如果因疏忽而導致期間

19、屆滿，受到傷害的只能是債權人自己；對保證責任訴訟時效而言，保證期間的存在改變了保證責任訴訟時效的起算點。保證責任訴訟時效的起算主要取決于兩個因素：一是主債務未消滅；二是債權人在保證期間屆滿前對債務人(一般保證)或者保證人(連帶保證)主張了保證責任。問題在于以下三個方面：(1)我們是否可以像法國、日本等國法律那樣不要保證期間呢？(2)或者像德國法那樣將保證期間納入當事人自治范疇呢？ (3)或者將保證期間規(guī)范任意化，可以特約排除呢？就第一個

20、問題而言，如果不規(guī)定保證期間，則當事人之間的保證關系將難以得到合理處理，因此，立法需要規(guī)定保證期間。如果沒有保證期間，當事人之間的保證責任就會由訴訟時效調(diào)整。對于一般保證而言，主債務到期后，債務人不履行債務的，債權人可以起訴債務人，然后在對主債務人財產(chǎn)強制執(zhí)行未果的情形下，再起訴保證人。債權人也可以將保證人和債務人一同起訴，法院所作的判決只不過是在判決書中保護一般保證人責任的補充地位。而保證人則可以基于利益考量放棄先訴抗辯權</p

21、><p>　　(二)保證期間之性質(zhì)</p><p>　　對于保證期間的性質(zhì)，學者間爭論甚烈，主要有以下幾種觀點：(1)“訴訟時效說”；[3](2)“除斥期間說”；[4](3)“特別期間說”；[5](4)“附期限法律行為所附的期限說”[6](以下簡稱“期限說”)。對權利人在一定期間內(nèi)持續(xù)不行使權利的狀態(tài)，民法規(guī)定了消滅時效和除斥期間兩種制度。兩者的主要區(qū)別在于適用客體和私法效果的不同。筆者認為，

22、保證期間屆滿后，保證人的保證責任永久消滅，而非僅產(chǎn)生保證人的抗辯權。因此，保證期間不屬于訴訟時效，“訴訟時效說”不能成立。而學界之所以反對“除斥期間說”則主要是基于以下兩個理由：(1)除斥期間適用于形成權，而保證責任屬于債權，為請求權；(2)除斥期間一般是法定的，保證期間主要由當事人合意確定，只有在當事人沒有約定或約定不明時，保證期間才由法律確定。[7]筆者認為，上述否認除斥期間的理由實屬對除斥期間的誤讀。除斥期間雖然主要適用于形成權，

23、但不限于形成權，有時某些物權或債權也受除斥期間調(diào)整。[8]除斥期間一般為法定期間，但也有例外，如《中華人民共和國合同法》第95條第1款即規(guī)定當事人可以約定解除權存續(xù)的期間?！疤貏e期間說”固然有些道理，但帶有很大的模糊性。</p><p>　　總之，判斷一個期間是否屬于除斥期間，不能從除斥期間的調(diào)整對象是形成權以及其期間法定與否來判斷，而應該從期間屆滿的法律后果和期間的可變與否來認定。期間為不變期間且期間屆滿實體權

24、利消滅的，即可認定為除斥期間。保證期間無中斷、中止、延長等規(guī)定，其經(jīng)過會使保證責任終極地消滅，因而保證期間可以歸入除斥期間。司法實踐也認定保證期間屬于除斥期間，如在“中信實業(yè)銀行訴北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司保證合同糾紛案”中，北京市高級人民法院就認為：“保證期間是除斥期間”。[11]</p><p>　　(三)保證期間之功能</p><p>　　保證期間的功能可以從實然和應然兩個層面進行分

25、析，具體分析如下：</p><p>　　1.從實然層面看，保證期間決定保證責任的“生與滅”。依照《擔保法》第25條第2款、第26條第2款的規(guī)定，債權人未在保證期間內(nèi)向債務人或保證人提起訴訟或仲裁的，保證責任消滅。依照《擔保法司法解釋》第34條的規(guī)定，債權人在保證期間內(nèi)向債務人(一般保證)或保證人(連帶保證)提起訴訟或仲裁后，開始計算保證責任的訴訟時效。由于債權訴訟時效的計算以債權的產(chǎn)生為前提，因此《擔保法司法解釋

26、》第34條隱含的意義是：債權人在保證期間內(nèi)向債務人或保證人主張債權的，保證責任方可產(chǎn)生。可見，保證期間的功能是影響保證責任的“生與滅”。司法實務界也持同樣的觀點，如在“農(nóng)發(fā)行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧公司案”中，法院認為，在保證期間內(nèi)，債權人向保證人主張保證責任的，“保證期間作用完結(jié)，訴訟時效開始計算……在保證期間內(nèi)向保證人主張權利，應自主張權利之日起開始計算其保證債權的訴訟時效”。[12]在存在保證期間的情況下，保證責任的發(fā)生取決于以下幾個要件

27、：(1)保證合同有效。保證責任產(chǎn)生于保證合同，保證合同的有效性是保證責任存在的基礎。保證合同的效力除受影響法律行為效力的因素調(diào)整外，保證的從屬性決定了保證合同的效力還受到主合同效力的影</p><p>　　2.從應然層面看，保證期間不決定保證責任的產(chǎn)生，而只是決定保證責任是否消滅。在存在保證期間的情形下，債權人只有向保證人主張權利，保證責任才不會因期間屆滿而消滅。因為保證合同的當事人是債權人和保證人，債務人只不過

28、是第三人，保證期間作為免責期間，主要的功能在于保護保證人，保證人有權利知道債權人是否向其主張權利，將保證責任的承擔取決于債權人在保證期間內(nèi)向保證人主張權利恰恰滿足了這一需要。</p><p>　　(四)保證期間之起算</p><p>　　法定保證期間從何時起算，《擔保法司法解釋》第32條作了統(tǒng)一規(guī)定，即不論一般保證還是連帶保證均從主債務到期之日計算保證期間。就連帶保證而言，由于保證人沒有先

29、訴抗辯權，將法定保證期間的開始規(guī)定為主債務到期日，在邏輯上沒有多大問題。對于一般保證而言，先訴抗辯權與保證責任的履行有關，與保證責任訴訟時效的開始無關，與保證期間的起算也沒有必然的聯(lián)系。[18]</p><p>　　對于約定保證期間的起算點，保證期間的起算點可以由當事人自由決定。[19]這一點可以從《擔保法司法解釋》第32條的規(guī)定反推出來。筆者認為，約定的保證期間只要有部分超過主債務履行期間屆滿之日，保證期間的約

30、定也應屬有效，只有這樣才與《擔保法司法解釋》尊重當事人意思自治的精神相合。如果當事人約定的保證期間起算日在主債務訴訟時效屆滿日之后，則保證人可以行使債務人的抗辯權。從司法實踐來看，約定的保證期間，在期間起算點上也沒有什么限制。例如，在“撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、秦皇島遠東石油煉化有限公司保證糾紛案”中，最高人民法院就認為當事人約定的保證期間有效。[20]對于連帶保證而言，約定保證期間也可以作

31、同一解釋。</p><p>　　三、保證期間制度的司法適用：以體系協(xié)同為視角</p><p>　　(一)保證期間與保證責任時效的關系</p><p>　　在回答保證期間與保證責任時效的關系之前，首先要注意一個區(qū)分，即保證合同的訴訟時效與保證責任訴訟時效的區(qū)分。按照通說，我國訴訟時效調(diào)整的對象是請求權，主要是指債權?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?4條規(guī)定了保證合同的訴訟時效，

32、而筆者認為，保證合同的訴訟時效是一個錯誤的用語，其實質(zhì)就是指保證責任的訴訟時效。因為合同本身僅存在有效、無效或可撤銷的問題，合同的無效可以自合同簽訂之日起主張。無效確認權、撤銷權本身屬于形成權，不受訴訟時效調(diào)整。[21]在合同的無效、可撤銷問題上，立法者似乎認為，只要某種權利能夠提起訴訟，就肯定有訴訟時效問題。這是一種對法律的誤讀，應予糾正。</p><p>　　那么，保證期間與保證責任訴訟時效的關系如何呢？對此

33、，學界基本形成兩種意見：一種意見認為兩者屬于連接關系，此謂“連接說”。持該說的學者認為，債權人在保證期間內(nèi)向保證人主張保證責任的時候，開始起算保證責任訴訟時效期間；債權人未在保證期間內(nèi)向保證人主張保證責任的，保證責任永久消滅。[22]另一種意見則認為保證期間與保證責任的訴訟時效是排斥關系，此謂“排斥說”。持該說的學者認為，選擇了保證期間的，保證期間就調(diào)整保證關系，保證期間可以像訴訟時效一樣中斷，其論斷依據(jù)在于《擔保法》第25條第2款，并

34、認為《擔保法司法解釋》第31條對保證期間“不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”的修改是一個敗筆。[23]筆者認為，保證期間實際上是一個責任期間，具有督促債權人行使權利的作用。“排斥說”的目的雖然在于通過保證期間的時效化處理來維持主債務與保證責任的從屬性關系，但其論證卻是以犧牲現(xiàn)有制度分野為代價的。保證期間的時效化處理實際上是把本來屬于訴訟時效的屬性賦予保證期間，是把保證期間的功能和訴訟時效進行了二合一處理。其后果是：一個本來屬于

35、強行法的、當事人無權變更的時效制度因保證期間的出現(xiàn)成為債權人自由選擇的</p><p>　　因此，在實然層面，筆者贊同“連接說”，反對“排斥說”。“連接說”的論證難點不在于邏輯，而在于價值對邏輯的干預。對于保證期間與保證責任訴訟時效之間的關系，真正的難點又在于一般保證領域。正如前文所言，允許債權人對債務人和保證人一并起訴會導致保證責任的訴訟時效功能無法發(fā)揮，勝訴判決面對的不再是訴訟時效，而是民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行期

36、間。唯一的例外可能發(fā)生在以下場合：在對保證人提起訴訟或仲裁之前，債權人已在保證期間內(nèi)用非訴訟的方式向保證人主張了權利，從而保證責任的時效已開始。而根據(jù)以上分析，《擔保法司法解釋》第34條與第36條的規(guī)定———在一般保證中，主債務訴訟時效中斷的，保證債務訴訟時效也隨之中斷———就自相矛盾了。因為在債權人向主債務人提起訴訟或仲裁時，一般保證責任還沒有開始，保證責任的訴訟時效怎么會中斷呢？時效中止的絕對主義規(guī)定也存在同樣問題。解決矛盾的唯一辦

37、法似乎是：對《擔保法司法解釋》第36條的適用附加一個前提，即在主債務時效中斷、中止的時候，債權人已在保證期間內(nèi)提起了訴訟或仲裁，換言之，保證責任已開始。</p><p>　　在應然層面，保證期間和訴訟時效制度可以說是“并存的”，兩者各自把守自己的陣地，互不相擾。保證責任產(chǎn)生于主債務履行期屆滿之日，一般保證人的先訴抗辯權可以暫時延緩債權人對其主張債權。保證期間的存在僅僅使保證人多了一個抗辯：債權人沒有在保證期間內(nèi)向

38、其主張債權的，保證人免除保證責任(免責的前提恰恰是責任已產(chǎn)生)。如果訴訟時效先屆滿，保證人自可主張時效抗辯來擺脫保證責任。</p><p>　　(二)在主債務人破產(chǎn)情形下，保證期間對訴訟時效的影響</p><p>　　在債務人破產(chǎn)時，債權人該如何向保證人主張保證責任呢？根據(jù)《擔保法司法解釋》第44條的規(guī)定，債權人應自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起算的6個月內(nèi)主張保證責任。那么，這是否意味著，只要債權人

39、參加主債務人破產(chǎn)程序，就可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后的6個月內(nèi)向保證人主張未清償債權呢？筆者對此持否定態(tài)度，理由是：保證期間屬于除斥期間，不發(fā)生中止、中斷、延長，主債務人破產(chǎn)、債權人參加破產(chǎn)程序不會影響保證期間的進行。至于債權人申報債權的行為對保證責任有無影響，則視一般保證和連帶保證而定：對于連帶保證，在主債務人破產(chǎn)時，如果債權人未在保證期間內(nèi)向保證人主張保證責任，保證期間應繼續(xù)進行，該期間一旦屆滿，保證人責任將永久消滅；對于一般保證，在主債務

40、人破產(chǎn)的情形下，債權人申報債權的行為具有與訴訟同樣的效力，此時，應適用《擔保法司法解釋》第34條的規(guī)定，開始計算保證責任的訴訟時效，至于《擔保法司法解釋》第44條規(guī)定的6個月期間，可以理解為破產(chǎn)引起了訴訟時效的停止。破產(chǎn)案件動輒耗時數(shù)年，法律統(tǒng)一設定6個月的期間，合情合理。不過，對于連帶保證，《擔保法司法解釋》第44條規(guī)定的6個月的期間的適用必須限定以下兩個條件：(1)債權人在保證期</p><p>　　值得注意

41、的是，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)第124條的規(guī)定，破產(chǎn)的保證人在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對債權人依照破產(chǎn)清算程序未受償?shù)膫鶛啵婪ɡ^續(xù)承擔清償責任。《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有強調(diào)6個月的期限，這是否意味著6個月的期限限制被修改，亟待有權機關作出解釋。不過，有一點是明確的，只要我國立法繼續(xù)將保證期間作為保證合同的必備條款，那么，對于連帶保證而言，債權人參加主債務人破產(chǎn)程序的行為就不應阻止保證期間的進行。保證人是否承擔保證

42、責任，僅以債權人是否在保證期間內(nèi)向保證人主張保證責任為準。</p><p>　　(三)保證期間制度帶來的體系沖突及其協(xié)調(diào)</p><p>　　保證期間對現(xiàn)有制度的沖擊來自法定保證期間，后者可能引發(fā)體系沖突。根據(jù)《擔保法司法解釋》第34條的規(guī)定，一般保證的訴訟時效從對債務人的“判決或仲裁裁決生效時開始”。而實際上，在債權人將一般保證人和債務人一并起訴的情形下，判決或仲裁生效會使一般保證的訴訟

43、時效失去意義。對一般保證人的訴訟判決或仲裁裁決生效之日，也是訴訟時效功能耗盡之時，剩下的只是受執(zhí)行期間調(diào)整的判決或裁決的執(zhí)行了。由于法定保證期間一般是6個月的期間，加之又為不變期間，因此債權人只有選擇對主債務人和一般保證人同時提起訴訟或仲裁，才有向保證人主張權利的可能性；否則，一旦6個月的保證期間屆滿，保證人就永遠脫離了責任的束縛。筆者在此大膽推測，在司法實踐中，一般保證的債權人會普遍選擇對債務人和保證人一并提起訴訟或仲裁。果真如此的話

44、，《擔保法司法解釋》第34條有可能成為具文。對連帶保證而言，會產(chǎn)生同樣的問題；若約定的保證期間過短，也會產(chǎn)生同樣的問題。</p><p>　　面對上述困境，筆者認為，對一般保證而言，將法定保證期間起算點延后處理是一個可行的辦法，即法院對主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行未果作出終結(jié)執(zhí)行裁定之日為一般保證法定保證期間的起算日。</p><p>　　四、保證期間制度的重塑：代結(jié)論</p>&

45、lt;p>　　《擔保法》及《擔保法司法解釋》在保證期間制度上的混亂使得保證期間制度的重塑成為必然。筆者認為，保證期間制度的重塑應堅守以下幾個規(guī)則：(1)在定位上，保證期間制度應從“法律強制”走向“意思自治”。如果當事人沒有約定保證期間，法律不必給當事人強加一個保證期間。在沒有保證期間的情形下，保證關系將由訴訟時效制度調(diào)整。(2)在邏輯上，保證期間僅僅決定保證責任的消滅，而不決定保證責任的產(chǎn)生；在保證期間內(nèi)，不論是一般保證還是連帶保

46、證，債權人主張權利的對象均應是保證人，只有這樣，保證人才能承擔保證責任。(3)在性質(zhì)上，保證期間屬于除斥期間、不變期間，債權人參加債務人破產(chǎn)程序不影響保證期間制度的適用。(4)在技術層面上，保證期間的起算點可以是任何時間，只有保證期間超過主債務履行期限的，保證期間才有意義。此時，保證期間為超過主債務履行期限的那部分時間。(5)在制度協(xié)同方面，在當事人約定保證期間的情形下，保證期間制度和訴訟時效制度并行不悖；主債務訴訟時效屆滿而保證期間未

47、完成的，保證人可以對債權人行使抗辯權。 </p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1][12][17]參見《農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海分行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧總公司擔保合同糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第8期。</p><p>　　[2]保證責任期限的這一規(guī)定，顯然是借鑒了《德國民法典》第777條關于定期保證

48、的規(guī)定。不過，法國、日本、意大利等國民法均無定期保證的規(guī)定。而且值得注意的是，大陸法系中的保證是指一般保證，連帶保證是作為特殊保證來處理的。</p><p>　　[3]參見鄧曾甲：《中日擔保制度比較研究》，法律出版社1999年版，第125頁。</p><p>　　[4]參見楊潔、李潔：《保證期間是除斥期間》，《當代法學》2003年第9期；李國光主編：《關于適用〈中華人民共和國擔保法的〉若干

49、問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第135頁。</p><p>　　[5]參見孔祥?。骸侗ＷC期間再探討》，《法學》2001年第7期。</p><p>　　[6][7]參見余立力：《論一般保證期間的性質(zhì)》，《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2007年第5期。</p><p>　　[8]參見謝在全：《民法物權論》(下冊)，中國政法大學出版社1999年版

50、，第682頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第317頁。</p><p>　　[9]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(一)，中國政法大學出版社1998年版，第122頁。</p><p>　　[10][22]參見奚曉明：《論保證期間與訴訟時效》，《中國法學》2001年第6期。</p><p>　　[11]參見《中信實業(yè)銀行訴北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總

51、公司保證合同糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2002年第4期。</p><p>　　[13][14]參見邱聰智：《新訂債法各論》(下)，中國政法大學出版社2006年版，第346頁，第347頁。</p><p>　　[15]參見我國臺灣地區(qū)所謂的“民法”第742條第1款?！吨腥A人民共和國擔保法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》雖然未有相似規(guī)定，但從

52、法理上講，應作同樣解釋為佳。</p><p>　　[16]參見[德]迪特爾&#8226;梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第422頁；《德國民法典》第770條第2款。</p><p>　　[18]參見張谷：《論約定保證期間》，《中國法學》2006年第4期。</p><p>　　[19]參見李明發(fā)：《關于保證期間的幾個問題》，

53、《政法論壇》2003年第1期。</p><p>　　[20]參見《撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、秦皇島遠東石油煉化有限公司保證糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第9期。</p><p>　　[21]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第628頁。</p><p>　　[23]參見李明