新型受賄罪的司法認(rèn)定以刑事指導(dǎo)案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角

1、<p>　　新型受賄罪的司法認(rèn)定：以刑事指導(dǎo)案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角</p><p>　　[摘要]在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，刑事指導(dǎo)性案例具有重要的地位。刑事指導(dǎo)性案例對(duì)犯罪認(rèn)定與刑罰裁量等有關(guān)法律問題，采取提煉指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)的方式，確立了有關(guān)司法規(guī)則。本文以潘玉梅、陳寧受賄案為對(duì)象進(jìn)行規(guī)范分析，重點(diǎn)研究裁判要點(diǎn)，認(rèn)為這一裁判基本上是最高人民法院頒布的司法解釋意見的重復(fù)。案例指導(dǎo)

2、制度的設(shè)立初衷并沒有實(shí)現(xiàn)。盡管如此，我們還是可以通過本案，發(fā)現(xiàn)一些在閱讀條文化的司法解釋時(shí)不能得到的收獲，尤其是具體的案情對(duì)于我們理解司法解釋提供了一個(gè)全新的視角。 </p><p>　　[關(guān)鍵詞]新型受賄罪；刑事指導(dǎo)案例；司法規(guī)則 </p><p>　　在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，①刑事指導(dǎo)性案例具有重要的地位。刑事指導(dǎo)性案例對(duì)犯罪認(rèn)定與刑罰裁量等有關(guān)法律問題，采取提煉指導(dǎo)性案例中

3、的裁判要點(diǎn)的方式，確立了有關(guān)司法規(guī)則。這些司法規(guī)則對(duì)于此后處理類似案件提供了法律根據(jù)，因而具有重要的指導(dǎo)意義。本文擬潘玉梅、陳寧受賄案進(jìn)行規(guī)范分析，重點(diǎn)研究裁判要點(diǎn)，以加深我們對(duì)該案所確立的司法規(guī)則的正確理解。 </p><p>　　一、潘玉梅、陳寧受賄案的內(nèi)容 </p><p>　　指導(dǎo)案例3號(hào)：潘玉梅、陳寧受賄案（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2011年12月20日發(fā)布）。 </

4、p><p>　　該案的關(guān)鍵詞：刑事；受賄罪；“合辦”公司受賄；低價(jià)購房受賄；承諾謀利；受賄數(shù)額計(jì)算；掩飾受賄退贓。 </p><p>　　本案的裁判要點(diǎn)：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤(rùn)”，沒有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處；國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，

5、不影響受賄的認(rèn)定；國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算；國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。 </p><p>　　本案裁判的相關(guān)法條：《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條第一款。 </p><p>　　本案的基

6、本案情：2003年8、9月間，被告人潘玉梅、陳寧分別利用擔(dān)任江蘇省南京市棲霞區(qū)邁皋橋街道工委書記、邁皋橋辦事處主任的職務(wù)便利，為南京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司總經(jīng)理陳某在邁皋橋創(chuàng)業(yè)園區(qū)低價(jià)獲取100畝土地等提供幫助，并于9月3日分別以其親屬名義與陳某共同注冊(cè)成立南京多賀工貿(mào)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱多賀公司），以“開發(fā)”上述土地。潘玉梅、陳寧既未實(shí)際出資，也未參與該公司經(jīng)營(yíng)管理。2004年6月，陳某以多賀公司的名義將該公司及其土地轉(zhuǎn)讓給南京某體育用品

7、有限公司，潘玉梅、陳寧以參與利潤(rùn)分配名義，分別收受陳某給予的480萬元。2007年3月，陳寧因潘玉梅被調(diào)查，在美國(guó)出差期間安排其駕駛員退給陳某80萬元。案發(fā)后，潘玉梅、陳寧所得贓款及贓款收益均被依法追繳。 </p><p>　　2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陳寧分別利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書記、邁皋橋辦事處主任的職務(wù)之便，為南京某置業(yè)發(fā)展有限公司在邁皋橋創(chuàng)業(yè)園購買土地提供幫助，并先后4次各收受該公司總經(jīng)理吳

8、某某給予的50萬元。 </p><p>　　2004年上半年，被告人潘玉梅利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書記的職務(wù)便利，為南京某發(fā)展有限公司受讓金橋大廈項(xiàng)目減免100萬元費(fèi)用提供幫助，并在購買對(duì)方開發(fā)的一處房產(chǎn)時(shí)接受該公司總經(jīng)理許某某為其支付的房屋差價(jià)款和相關(guān)稅費(fèi)61萬余元（房?jī)r(jià)含稅費(fèi)121.0817萬元，潘支付60萬元）。2006年4月，潘玉梅因檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上已掌握其購房?jī)H支付部分款項(xiàng)的情況而補(bǔ)還給許某某5

9、5萬元。 </p><p>　　此外，2000年春節(jié)前至2006年12月，被告人潘玉梅利用職務(wù)便利，先后收受邁皋橋辦事處一黨支部書記兼南京某商貿(mào)有限責(zé)任公司總經(jīng)理高某某人民幣201萬元和美元49萬元、浙江某房地產(chǎn)集團(tuán)南京置業(yè)有限公司范某某美元1萬元。2002年至2005年間，被告人陳寧利用職務(wù)便利，先后收受邁皋橋辦事處一黨支部書記高某某21萬元、邁皋橋辦事處副主任劉某8萬元。 </p><p&

10、gt;　　綜上，被告人潘玉梅收受賄賂人民幣792萬余元、美元50萬元（折合人民幣398.1234萬元），共計(jì)收受賄賂1190.2萬余元；被告人陳寧收受賄賂559萬元。 </p><p>　　本案的裁判結(jié)果：江蘇省南京市中級(jí)人民法院于2009年2月25日以（2008）寧刑初字第49號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人潘玉梅犯受賄罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；被告人陳寧犯受賄罪，判處無期徒刑，

11、剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。宣判后，潘玉梅、陳寧提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2009年11月30日以同樣的事實(shí)和理由作出（2009）蘇刑二終字第0028號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判，并核準(zhǔn)一審以受賄罪判處被告人潘玉梅死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事判決。 </p><p>　　本案的裁判理由：法院生效裁判認(rèn)為，關(guān)于被告人潘玉梅、陳寧及其辯護(hù)人提出二被告人與陳某共同開

12、辦多賀公司開發(fā)土地獲取“利潤(rùn)”480萬元不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見。經(jīng)查，潘玉梅時(shí)任邁皋橋街道工委書記，陳寧時(shí)任邁皋橋街道辦事處主任，對(duì)邁皋橋創(chuàng)業(yè)園區(qū)的招商工作、土地轉(zhuǎn)讓負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)或協(xié)調(diào)職責(zé)，二人分別利用各自職務(wù)便利，為陳某低價(jià)取得創(chuàng)業(yè)園區(qū)的土地等提供了幫助，屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益；在此期間，潘玉梅、陳寧與陳某商議合作成立多賀公司用于開發(fā)上述土地，公司注冊(cè)資金全部來源于陳某，潘玉梅、陳寧既未實(shí)際出資，也未參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。因此

13、，潘玉梅、陳寧利用職務(wù)便利為陳某謀取利益，以與陳某合辦公司開發(fā)該土地的名義而分別獲取的480萬元，并非所謂的公司利潤(rùn)，而是利用職務(wù)便利使陳某低價(jià)獲取土地并轉(zhuǎn)賣后獲利的一部分，體現(xiàn)了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，屬于以合辦公司為名的變相受賄，應(yīng)以受賄論處。 </p><p>　　關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅沒有為許某某實(shí)際謀取利益的辯護(hù)意見。經(jīng)查，請(qǐng)托人許某某向潘玉梅行賄時(shí)，要求在受讓金橋大廈項(xiàng)目中減免100萬元的

14、費(fèi)用，潘玉梅明知許某某有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受賄賂；雖然該請(qǐng)托事項(xiàng)沒有實(shí)現(xiàn)，但“為他人謀取利益”包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)不同階段的行為，只要具有其中一項(xiàng)，就屬于為他人謀取利益。承諾“為他人謀取利益”，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認(rèn)定。潘玉梅明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，應(yīng)視為承諾為他人謀取利益，至于是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，只是受賄的情節(jié)問題，不影響受賄的認(rèn)定。 　　關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅購買許某某的

15、房產(chǎn)不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見。經(jīng)查，潘玉梅購買的房產(chǎn)，市場(chǎng)價(jià)格含稅費(fèi)共計(jì)應(yīng)為121萬余元，潘玉梅僅支付60萬元，明顯低于該房產(chǎn)交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格。潘玉梅利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房產(chǎn)的行為，是以形式上支付一定數(shù)額的價(jià)款來掩蓋其受賄權(quán)錢交易本質(zhì)的一種手段，應(yīng)以受賄論處，受賄數(shù)額按照涉案房產(chǎn)交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。 </p><p>　　關(guān)于被告人潘玉梅及其辯護(hù)

16、人提出潘玉梅購買許某某開發(fā)的房產(chǎn)，在案發(fā)前已將房產(chǎn)差價(jià)款給付了許某某，不應(yīng)認(rèn)定為受賄的辯護(hù)意見。經(jīng)查，2006年4月，潘玉梅在案發(fā)前將購買許某某開發(fā)房產(chǎn)的差價(jià)款中的55萬元補(bǔ)給許某某，相距2004年上半年其低價(jià)購房有近兩年時(shí)間，沒有及時(shí)補(bǔ)還巨額差價(jià)；潘玉梅的補(bǔ)還行為，是由于許某某因其他案件被檢察機(jī)關(guān)找去談話，檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上已掌握潘玉梅購房?jī)H支付部分款項(xiàng)的情況后，出于掩蓋罪行目的而采取的退贓行為。因此，潘玉梅為掩飾犯罪而補(bǔ)還房

17、屋差價(jià)款，不影響對(duì)其受賄罪的認(rèn)定。 </p><p>　　綜上所述，被告人潘玉梅、陳寧及其辯護(hù)人提出的上述辯護(hù)意見不能成立，不予采納。潘玉梅、陳寧作為國(guó)家工作人員，分別利用各自的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物的行為均已構(gòu)成受賄罪，且受賄數(shù)額特別巨大，但同時(shí)鑒于二被告人均具有歸案后如實(shí)供述犯罪、認(rèn)罪態(tài)度好，主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種余罪，案發(fā)前退出部分贓款，案發(fā)后配合追繳涉案全部贓款等從輕處罰情節(jié)，故一

18、、二審法院依法作出如上裁判。 </p><p>　　二、潘玉梅、陳寧受賄案的分析 </p><p>　　受賄罪是刑法中的一個(gè)重要罪名，也是在司法實(shí)踐中認(rèn)定較為復(fù)雜的一個(gè)罪名。尤其是在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了一些新類型的受賄犯罪，對(duì)于受賄罪的定罪量刑都帶來一定的困難。為此，2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）對(duì)于新類型

19、的受賄案件中的法律適用問題提出了具體的處理意見。潘玉梅、陳寧受賄案就是在上述《意見》頒布以后，適用該《意見》形成裁判要旨的一個(gè)案例。該案的裁判要點(diǎn)在《意見》中大都已經(jīng)作了規(guī)定，該案的裁判要點(diǎn)在一定程度上是《意見》的適用結(jié)果。在這個(gè)意義上說，該案并沒有創(chuàng)制新的司法規(guī)則。盡管如此，該案還是對(duì)于司法機(jī)關(guān)正確地認(rèn)定新類型的受賄罪具有指導(dǎo)意義。以下，本文對(duì)該案涉及的四個(gè)裁判要點(diǎn)進(jìn)行法理的分析。 </p><p>　?。ㄒ唬?/p>

20、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤(rùn)”，沒有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處。 </p><p>　　受賄罪的客觀行為是收受財(cái)物，這里的收受財(cái)物是指無對(duì)價(jià)地取得他人的財(cái)物。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，出現(xiàn)了各種較為隱蔽的收受財(cái)物的行為方式，其中之一就是以合作經(jīng)營(yíng)獲取利潤(rùn)的名義無償?shù)厝〉盟素?cái)物。對(duì)此，《意見》第三條對(duì)以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題作了以下明文規(guī)定

21、：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，‘合作’開辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤(rùn)’，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處?！币陨弦?guī)定涉及兩種情形：一是在合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資活動(dòng)中，國(guó)家工作人員沒有實(shí)際出資，而是請(qǐng)托人出資，由此獲得所謂合辦公司的股權(quán)或

22、者其他合作投資的份額。在這種情況下，出資額即為受賄數(shù)額。這是一種無償取得公司股權(quán)或者其他投資份額的一種受賄方式，相當(dāng)于收受干股。二是在合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資活動(dòng)中，沒有實(shí)際出資，也未參與管理、經(jīng)營(yíng)，而獲取利潤(rùn)。在這種情況下，對(duì)于獲取利潤(rùn)行為應(yīng)以受賄論處。這是一種名為獲取利潤(rùn)的變相受賄行為。</p><p>　?。ǘ﹪?guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人

23、謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定。 </p><p>　　這一裁判要點(diǎn)涉及受賄罪的為他人謀取利益這一要件的司法認(rèn)定問題。根據(jù)我國(guó)刑法第385條的規(guī)定，受賄可以分為收受財(cái)物與索取財(cái)物兩種情形：前者要求為他人謀取利益，后者則不要求為他人謀取利益。在要求為他人謀取利益的情況下，如何理解這里的為他人謀取利益的含義呢？對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界始終是存在爭(zhēng)議的，我國(guó)學(xué)者把這種爭(zhēng)議歸納為舊客觀要件說、主觀要件說與新客觀要件說，

24、這是頗為形象的。舊客觀要件說認(rèn)為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，即行為人必須實(shí)施為他人謀取利益的行為，如果國(guó)家工作人員收受財(cái)物但事實(shí)上并沒有為他人謀取利益的，就不成立受賄罪。同時(shí)認(rèn)為，為他人謀取利益是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，并不影響受賄罪的成立。主觀要件說認(rèn)為，為他人謀取利益是受賄罪的主觀要件，即構(gòu)成受賄罪以行為人主觀上具有為他人謀取利益的心理態(tài)度就夠了，并不要求具體實(shí)施為他人謀取利益的行為。新客觀要件說認(rèn)為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，

25、只是其內(nèi)容是許諾為他人謀取利益。在以上三種觀點(diǎn)中，其實(shí)主觀要件說也是將許諾為他人謀取利益作為其內(nèi)容的，只不過認(rèn)為許諾是主觀要件而已。例如，我和王作富教授較早提出了主觀要件說，并且把其內(nèi)容歸結(jié)為許諾或者答應(yīng)，指</p><p>　　在司法實(shí)踐中，對(duì)于“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”這一規(guī)定如何認(rèn)定問題上，我認(rèn)為還是存在一些值得探討的問題。主要問題在于：對(duì)于上述規(guī)定中的“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”

26、如何理解。從目前有些案例來看，對(duì)這里的“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”作了較為寬泛的理解，從而使為他人謀取利益這一要件所具有的規(guī)范功能幾乎喪失殆盡。例如在成都市人民檢察院訴劉愛東貪污、受賄案（載《最高人民法院公報(bào)》2004年卷）提煉的裁判摘要指出：“根據(jù)《刑法》第三百八十五條第一款的規(guī)定，國(guó)家工作人員明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，仍利用職務(wù)之便收受其財(cái)物的，雖尚未為他人謀取實(shí)際利益，其行為亦構(gòu)成受賄罪。”這一裁判摘要當(dāng)然是正確的，但該案中涉及的案情是：“王志

27、明、張映松是一建公司、市政公司的負(fù)責(zé)人，二人給當(dāng)時(shí)分管建委和城建工作的劉愛東分別送錢時(shí)請(qǐng)劉多關(guān)照，送錢的意圖是明顯的，即想在項(xiàng)目承建上得到劉愛東的照顧。劉愛東在供述中承認(rèn)其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬元現(xiàn)金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益。劉愛東后來雖未實(shí)際給王志明、張映松謀取利益，但其收取二人錢財(cái)?shù)男袨?，符合受賄罪中權(quán)錢交易的本質(zhì)特征”。在</p><p>　?。ㄈ﹪?guó)家工作人員利

28、用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。 </p><p>　　以低于市場(chǎng)價(jià)格購買房屋等物品的形式受賄，也是受賄罪的一種新類型，司法解釋稱為以交易形式收受賄賂。對(duì)此，《意見》第2條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托

29、人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的?！薄兑庖姟愤€規(guī)定：“受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差價(jià)計(jì)算?！边@種以交易形式構(gòu)成的受賄罪的認(rèn)定，難點(diǎn)在于：（1）如何確定這里的市場(chǎng)價(jià)格？（2）如何確定這里的交易時(shí)點(diǎn)？（3）如何確定這里的“明顯”低于或者高于市場(chǎng)價(jià)格？ </p><p>　　關(guān)于以上第一點(diǎn)，這里的市場(chǎng)價(jià)格是差

30、價(jià)的基準(zhǔn)價(jià)，其如何確定對(duì)于以交易形式構(gòu)成的受賄罪的認(rèn)定具有重要意義。應(yīng)當(dāng)說，由于交易對(duì)象的差別，其市場(chǎng)價(jià)格也是有所不同的。尤其是各類房屋等商品，存在程度不等的優(yōu)惠價(jià)。在這種情況下，以最低優(yōu)惠價(jià)作為市場(chǎng)價(jià)格，我認(rèn)為是較為合理的。關(guān)于這一點(diǎn)，《意見》規(guī)定：“前款所列市場(chǎng)價(jià)格包括商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的最低優(yōu)惠價(jià)。根據(jù)商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價(jià)格購買商品的，不屬于受賄?！痹谶@一規(guī)定中，在作為以交易形式受賄的數(shù)額計(jì)

31、算的基準(zhǔn)價(jià)的確定上，強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)條件，這就是（1）事先設(shè)定；（2）不針對(duì)特定人。據(jù)此，可以把以交易形式構(gòu)成的受賄與以優(yōu)惠價(jià)格購買商品的界限予以劃清，因而是可取的。 </p><p>　　關(guān)于以上第二點(diǎn)，市場(chǎng)價(jià)格的確定應(yīng)該以交易時(shí)及交易地作為工具。在一般情況下，交易的時(shí)間與地點(diǎn)是單一的，因此也是容易確定的。但是，在某些情況下，交易的時(shí)間與地點(diǎn)可以是較為復(fù)雜的。例如購買商品房，其價(jià)格是以口頭約定時(shí)計(jì)算，還是以合同簽訂時(shí)

32、計(jì)算，或者以房屋交付是計(jì)算？這就是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。因?yàn)樵谶@幾個(gè)時(shí)點(diǎn)，房屋的市場(chǎng)價(jià)格是波動(dòng)的，按照不同的時(shí)點(diǎn)，其市場(chǎng)價(jià)格是有所不同的。對(duì)于，我認(rèn)為應(yīng)該按照合同簽訂時(shí)確定市場(chǎng)價(jià)格才是較為合理的。 </p><p>　　關(guān)于以上第三點(diǎn)，即明顯低于或者高于市場(chǎng)價(jià)格的問題，具有一定的裁量性。在以往的司法實(shí)踐中，關(guān)于明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的認(rèn)定曾經(jīng)以成本價(jià)作為基準(zhǔn)。也就是說，只有在低于市場(chǎng)價(jià)格的情況下，才能認(rèn)定為低于市場(chǎng)價(jià)格。

33、我認(rèn)為，按照成本價(jià)計(jì)算顯然是不合適的。只要低于或者高于市場(chǎng)價(jià)格的幅度較大，就應(yīng)當(dāng)將差距認(rèn)定為以交易形式構(gòu)成的受賄罪的犯罪數(shù)額。 　　在潘玉梅受賄案中，潘玉梅購買的房產(chǎn)，市場(chǎng)價(jià)格含稅費(fèi)共計(jì)應(yīng)為121萬余元，潘玉梅僅支付60萬元，明顯低于該房產(chǎn)交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格。盡管這里的房屋的市場(chǎng)價(jià)格是如何計(jì)算出來的，案例沒有說明。但從市場(chǎng)價(jià)格為121萬元，而潘玉梅僅支付60萬元的這一差距而言，可以說是明顯低于市場(chǎng)價(jià)格，將其差價(jià)認(rèn)定為受賄數(shù)額是完全正確

34、的。 </p><p>　?。ㄋ模﹪?guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。 </p><p>　　在一般情況下，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益以后，收受他人財(cái)物，其受賄罪即為既遂。既遂以后如何處置財(cái)物，并不影響受賄罪的成立。當(dāng)然，也有一些例外的情況，在對(duì)行為人定罪或者量刑時(shí)是應(yīng)當(dāng)考慮的。例如，收受財(cái)物以后上交的，是否構(gòu)成受賄罪，

35、就是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。其實(shí)，除了上交的以外，還有一個(gè)退還的問題。如果及時(shí)退還，就不能認(rèn)為是受賄既遂以后的行為，而是應(yīng)當(dāng)視為拒賄的行為，其行為不構(gòu)成受賄罪。同樣，收受他人財(cái)物以后及時(shí)上交，也是一種拒賄行為，其行為不構(gòu)成受賄罪。對(duì)此，《意見》第9條規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！蔽艺J(rèn)為，這一規(guī)定是完全正確的。但是，這里的退還與上交必須是及時(shí)。這里的及時(shí)，是指立即或者馬上的意思。如果國(guó)家工作人員在收受他人

36、財(cái)物以后，不是立即退還或者馬上上交，而是在行將案發(fā)之際或者案發(fā)以后，為掩蓋受賄罪行而退還或者上交，則仍然構(gòu)成受賄罪。對(duì)此，《意見》第9條規(guī)定：“國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩蓋犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”應(yīng)該說，這一規(guī)定是正確的，對(duì)于區(qū)分受賄犯罪的罪與非罪界限具有重要意義</p><p>　　在潘玉梅受賄案中，潘玉梅購買許某某開發(fā)的房產(chǎn)，在案發(fā)前已將房產(chǎn)差價(jià)款給付了

37、許某某，是否認(rèn)定為受賄罪，這是在控辯之間存在爭(zhēng)議的問題。法院認(rèn)定，2006年4月，潘玉梅在案發(fā)前將購買許某某開發(fā)房產(chǎn)的差價(jià)款中的55萬元補(bǔ)給許某某，相距2004年上半年其低價(jià)購房有近兩年時(shí)間，沒有及時(shí)補(bǔ)還巨額差價(jià)；潘玉梅的補(bǔ)還行為，是由于許某某因其他案件被檢察機(jī)關(guān)找去談話，檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司賬上已掌握潘玉梅購房?jī)H支付部分款項(xiàng)的情況后，出于掩蓋罪行目的而采取的退贓行為。因此，潘玉梅為掩飾犯罪而補(bǔ)還房屋差價(jià)款，不影響對(duì)其受賄罪的認(rèn)定。從

38、以上敘述尚不能完全看出，潘玉梅購買房屋的差價(jià)款在2004年購買房屋時(shí)是否在房屋開發(fā)商那里，是已經(jīng)平賬還是仍然掛賬？我認(rèn)為，只有在已經(jīng)平賬的情況下，其兩年后因許某某被查而補(bǔ)交差價(jià)的行為，才不影響受賄罪的認(rèn)定。但如果沒有平賬，在開發(fā)商的賬目上顯示只是交了一部分購房款，其余的購房款沒有交齊，那么，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)視為是欠賬，是一種債務(wù)關(guān)系。其行為是否構(gòu)成受賄罪，要根據(jù)是否屬于名為欠賬實(shí)為受賄來確定。因此，其補(bǔ)交房款的行為不能一概視為受賄以后

39、為掩蓋罪行而實(shí)施的退還行為。 </p><p>　　三、潘玉梅、陳寧受賄案的評(píng)論 </p><p>　　案例指導(dǎo)制度是我國(guó)建立的一種通過發(fā)布案例，提煉裁判要旨以指導(dǎo)司法活動(dòng)的制度，對(duì)于我國(guó)法律體系的完善具有重要意義。潘玉梅、陳寧受賄案是最高人民法院頒布的第一批指導(dǎo)性案例，從本案的裁判要點(diǎn)來看，基本上是最高人民法院頒布的《意見》中有關(guān)規(guī)定的重復(fù)。因此，在規(guī)則的創(chuàng)制上有所不足，這是不可否認(rèn)的。

40、當(dāng)然，考慮到案例指導(dǎo)制度建立伊始，沒有更多的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。在這種情況下，采取一種較為穩(wěn)妥的方法，也是可以理解的。但是，這里必須指出，案例指導(dǎo)制度存在的意義就在于創(chuàng)制規(guī)則，從而成為司法解釋以外，滿足司法活動(dòng)對(duì)于規(guī)則需求的另一種途徑。因此，如果指導(dǎo)性案例不去創(chuàng)制規(guī)則，而僅僅是重復(fù)現(xiàn)有的司法解釋，那么，案例指導(dǎo)制度的設(shè)立初衷就可能無法實(shí)現(xiàn)。盡管如此，我們還是可以通過本案，發(fā)現(xiàn)一些在閱讀條文化的司法解釋時(shí)不能得到的收獲，尤其是具體的案情對(duì)于我們