法學家的方法論研究對法律實務家的影響——以日本的經(jīng)驗為視角

1、<p>　　法學家的方法論研究對法律實務家的影響——以日本的經(jīng)驗為視角</p><p><b>　　一、問題的提出</b></p><p>　　法律方法論的研究者們，總是很自然地相信自己的研究成果能夠對法官、律師等法律實務家產(chǎn)生影響。這不僅是因為在他們所建構的“法律職業(yè)共同體”的理想版圖里面，法學家就應該是法律知識的產(chǎn)出者，法官、律師等法律實務家就應該是這些

2、知識的踐行者，更在于他們篤信“方法問題的主要對象是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規(guī)范”。[1]然而，現(xiàn)實卻并非完全如此。在生活中，我們就經(jīng)?？梢月牭絹碜苑ü?、律師等法律實務家們所謂“學者的研究無用、脫離現(xiàn)實或不知所云”之類的抱怨與批判。無獨有偶，在2000年由日本著名期刊《判例時報》所組織召開的一個有日本法學家和法律實務家共同參加的小型學術座談會上，[2]與會者也都不約而同地提到了這個問題?？梢?，法學家的方法論研究對法

3、律實務家影響的有限性這一問題并非是中國所獨有的，里面可能隱含著某些需要我們必須要深刻反思的問題。</p><p>　　對于法律實務家的抱怨與批判，國內(nèi)有學者曾在2002年作了如下辯解：“法學理論都是以理論形式出現(xiàn)的，因而有人經(jīng)常抱怨其與實踐的脫節(jié)。其實，理論如果不高于實踐(至少是和實踐相脫離)，那就不能稱為理論。雖然法學理論均來自實踐，但并不一定都面向實踐……?！盵3]還有的則是在承認這里面有法學教育與實踐脫節(jié)的

4、原因的同時，更多地把責任推向了法律實務家，認為根源乃在于“學校按照法律講授，但是法院不按法律辦”，因此，解決這個問題的辦法，除了要提高法學教育的水平以外，更重要的乃是要提高法院辦事的合法化程度。[4]對于這些回答，筆者雖然承認它們各有道理，各自指出了造成這一問題發(fā)生的某些原因，但在整體上仍然認為這些回答似乎有點過于簡單與粗暴，背后似乎還隱藏著法學家們某種致命的自負。這不僅無濟于這一問題的解決，反而會造成法律實務家們對法學家們固執(zhí)、自負的

5、反感，使得這一問題變得更加“不可救藥”。</p><p>　　與之不同，日本學者和法律實務家卻在那次座談會上，對該問題進行了十分坦誠而深入的討論。從中闡發(fā)出的諸多話題與結論，對中國法學家的方法論研究頗具借鑒意義。是故，筆者意欲以日本學者在這次座談會上所描述的日本的經(jīng)驗為中心，對同樣存在于中國、但卻被國人所忽視的，法學家的方法論研究對法律實務家影響的有限性與可能性等問題，做一個拋磚引玉式的檢討。以期有更多的法學家，

6、在埋首于方法論研究的同時，也能適當?shù)仃P心一下自己的研究成果究竟能否以及多大程度上能夠影響法律實務家們的司法實務操作，以此來反思和改善一下自己方法論研究的進路與方法。</p><p><b>　　二、影響的有限性</b></p><p><b>　　(一)有限性的表現(xiàn)</b></p><p>　　上文已言，法學家們認為自己的

7、研究成果應該或必然會影響法律實務家的司法操作的想法是一種“致命的自負”。在現(xiàn)實中，他們的影響是十分有限的。這種有限性，主要表現(xiàn)為如下兩個方面：</p><p>　　一是實務家們普遍對法學家的方法論研究漠不關心。這是我們在日常生活中都能經(jīng)驗到的。日本也是如此。瀨川信久就曾無奈地表示：“我所認識的法官或者律師里面，雖然也有關心解釋方法論的，但絕大多數(shù)人是對此漠不關心的?！盵5]很多現(xiàn)任或已經(jīng)退休的法官也在不同的場合表

8、達了自己對法學家研究的漠不關心。比如，藤原弘道法官就言：“實務中主要是研究判例、先例，對于學者的學說卻幾乎沒有看過什么……?！盵6]</p><p>　　二是實務家們即使去認真地學習法學家們有關方法論的研究，也往往會對這些研究感到失望或不滿。在這次會議過程中，筆者就多次聽到幾位法官抱怨學者們提交給這次議會的論文大都空洞無物，與司法實踐嚴重脫節(jié)。前日本最高法院法官中村志朗更是在《在裁判世界中生存》一書中，對法學家們

9、的研究進行了猛烈的批判：“自己在從法官職位上退休以后，才開始認真學習法律解釋方法論。但是，不久就發(fā)現(xiàn)這種學習是非常虛空的。理論的學習雖然在一定程度上明確了過去一直漠然的觀念，但是，對于具體問題的解決卻并沒有提供什么提示或線索。與自己當時的期待截然相反?！盵7]對于當時發(fā)生在星野英一與平井宜雄之間的著名的民法解釋學論爭，他則坦言“這純粹是學者間的學究式的討論，難以讓人滿意”，正確的做法是“對于法解釋適用的性質或者意義方面的問題，應該將之與

10、司法裁判等實踐活動聯(lián)系起來，探究與裁判實務相契合的答案。并在討論的過程中，也要以此為中心展開”。[8]另外，以培養(yǎng)法官、律師等法律實務家為目的的日本司法研修所中的某些教官甚至對其司法研修生說，“要全部忘掉在大學里所學習的東西，只需記住要件事實”，[9]對法學家的方法論研究進行了全面否定。</p><p>　　(二)影響有限性的原因</p><p>　　那么，造成法學家的法律方法論的研究被法

11、律實務家漠視、批判甚至否定的原因是什么呢？在筆者看來，除了前面提到的國內(nèi)學者所指出的原因以外，還有如下兩個更為重要的原因。</p><p>　　1.法學家與實務家職業(yè)不同的原因</p><p>　　法學家，顧名思義是以研究、發(fā)展法律知識(理論)為志業(yè)的專家；法律實務家是對事實糾紛作出法律處理的專家。兩者有著不同的職業(yè)立場與職業(yè)思維，這種不同集中表現(xiàn)在如下幾個方面：</p>&

12、lt;p>　　(1)對于法律：根據(jù)三權分立以及法律至上的現(xiàn)代法治理念，法律實務家被要求要忠實于法律、按照法律的規(guī)定對事實糾紛作出客觀、公正的判決。對他們來說，法律是一種權威的存在，并很容易進一步被延伸為是一種客觀、明確的存在。前者決定了他們在實踐中總是可以避開對法律的過多糾纏，尤其避免作出與現(xiàn)有法律相違背的判決；后者決定了他們很少會對有關法律解釋方法相關的知識產(chǎn)生興趣。與之不同，法律對于法學家而言卻是他們工作的對象、研究的重點。因

13、此，他們自然重視對能夠闡明法律意義的法律解釋方法的研究。另外，盡管很多法學家抱有法律至上的信仰，但與實務家不同的是，他們的這種信仰并非是其職業(yè)操守的內(nèi)在要求，而毋寧是一種個體自由意志的體現(xiàn)。在法學研究中，他們并不被要求必須要嚴格尊重法律，相反，他們卻往往被希望要對法律進行批判式、反思型的研究。</p><p>　　(2)對于事實：法律實務家的職業(yè)就是對糾紛事實作出妥當解決。因此，他們每天直面的首先是糾紛事實，所從

14、事工作的重點是對各種事實“真相”的確定。而且，在他們看來，這才是實務操作中最為困難的事情。就像加藤新太郎所說的：“實務家之所以不太關心法律解釋方法論，乃是因為實際訴訟中成為爭論點的法律問題并沒有像法學家所認為的那樣困難。雖然也有很難的，但畢竟是少數(shù)。……真正困難，并且是爭論最大、最多的是如何來確定、證成案件事實的問題?！盵10]原法官倉田卓次也言：“在法官工作中，法律解釋與事實認定的工作量的比例在地方法院是1比9；在高級法院是2比8……

15、?！盵11]甚至于有的法官直言道：“事實的認定是裁判的生命?！盵12]因此，我們看到面向法律實務家的法學著作或者由法律實務家自己撰寫的著述大都是有關事實認定的著述，有關法律解釋方法論的則少之又少。[13]與之不同，由于法學家的工作不是對事實糾紛的解決，而是對法律知識的研究，因此在法律實務家眼里總是模糊不清、撲朔迷離的事實，在法學家眼里卻往往被預先假設為簡單、確定的。比如，在法學家們的論著或教科書中我們會發(fā)現(xiàn)，他們的很多論述都是脫離具體案

16、件事實的純粹抽象討論</p><p>　　(3)法律思維的不同：以上的不同最終導致了他們各自持有的法律思維的不同。在筆者看來，法律實務家的法律思維基本上屬于一種“符合式的法思考”，亦即他們總是先通過知識的構成或經(jīng)驗的直覺得出該糾紛事實所應適用的法律，然后再按照這個法律所規(guī)定的構成要件，來驗證案件事實是否與之相符合。若符合，則按該法律規(guī)定相應地得出法律的效果(亦即承認訴訟人基于該法規(guī)所主張的權利)；若不符合，則否定

17、適用該法律所得出的效果(亦即否定訴訟人基于該法規(guī)所主張的權利)。在整個過程中，法律往往被認為或者被故意認為是明確、客觀的。人們所爭執(zhí)的重點乃是事實到底是什么，它是否與法律所規(guī)定的要件相符合。[15]與之不同，法律家的思維基本屬于一種“知識探究式的法思考”。亦即事實對他們而言是簡單、自明的———這是他們思考的前提，就像物理學家、化學家的任何實驗或理論研究都要預先設定好明確、特定的前提條件一樣。他們所重點考慮的乃是在這種已經(jīng)明確的類型事實之

18、下，法律是什么或者應該是什么的問題。他們在討論法律問題的時候，很少將之與具體的事實聯(lián)系在一起，更不會討論為法律實務家所珍視的事實證明的問題，所討論者主要是該法律的概念、體系、構造以及比較</p><p>　　通過以上的比較我們可以看出，以法律闡明為思考重點的法學家自然重視對法律解釋論的研究；與之相反，以事實認定為思考重點的實務家則對之不會產(chǎn)生太多興趣。他們所關心的乃是如何去明晰、證成事實。如此，當他們抱著以為學者

19、們的研究可能會對其所關心的如何確定事實有所助益的想法，去閱讀學者們的研究成果的時候，自然會對學者們只關心如何解釋法律、忽視確定事實的研究感到失望。[16]這是法律實務家對法學家有關法律方法論研究漠視或持否定態(tài)度的第一個原因。</p><p>　　2.法學家自身研究不足的原因</p><p>　　法學家有關法律方法論的研究不被法律實務家重視或采納的第二個原因在于法學家自身研究的不足。瀨川信久

20、在不同的場合就此指出了如下兩點不足：一是法學家在研究過程中與法律實務家交流過少。[17]二是法學家在判例研究中，作為研究對象的多是法律上的疑難案件。但是，法官在司法審判中，所遇到的絕大多數(shù)都是一般案件。比如，最高人民法院的孔祥俊法官就曾經(jīng)指出：“就法官而言，尤其是低層級法院的法官，很可能面對更多的是簡單案件，即‘只有一條路可走’、‘存在著明確而穩(wěn)定的法律’、‘可以批量生產(chǎn)’的案子?！盵18]法學家與法律實務家之關注點的錯位，造成了法學家

21、的知識產(chǎn)出與法律實務家的知識需要之間出現(xiàn)了裂痕。不僅如此，以疑難案件為分析對象的方法論研究，還很容易帶來錯誤的結論。比如，若專注于對法律漏洞案件中的方法論研究的話，則很容易得出法律在事實上對法官并沒有什么約束之類的結論。但這顯然與事實并不相符。[19]以這種結論為基礎所建構的法律方法論，自然不能被法律實務家所信服。另外，平井宜雄還指出，法學家在研究法律方法論的時候普遍存在忽略方法論的受眾，徑直把法學研究的方法當作法律適用方法的錯誤。比如

22、，在他看來，法官等法律實</p><p>　　就我國學者的方法論研究而言，還普遍存在研究成果過于抽象的不足，這與方法論研究本應具有的形而下、微觀、具象的實踐面向完全違背(盡管我國的方法論研究者也承認，并不斷宣揚)。造成這一結局的原因有很多，但在筆者看來主要是與我國的方法論研究的主體與研究進路有關。</p><p>　　首先，就前者而言：發(fā)達國家的法律方法論者，多為部門法學者，而少有法理學者

23、。比如，被我國方法論研究者廣泛引用的拉倫茨，在德國首先是一位民法學者；日本利益衡量論者的倡導者加藤一郎與星野英一也首先是民法學者。甚至于他們對法理學者所進行的抽象的法律方法論研究的有效性，表示極大的懷疑。比如，星野英一就曾明確指出，“民法、憲法、刑法等各個領域都有各自不同的目的和精神理念，解釋的態(tài)度與方法也隨之不同，因此任何關于法解釋的一般性陳述都是值得懷疑的?！盵21]“抽象地研究方法論問題是危險的，正確的方法應是，一邊實踐學問(在這

24、里是指法解釋學)，一邊對這個方法進行反思、對今后的方法進行思考，然后再按照反思之后的方法論進行實踐……?！盵22]但我國的情形與之完全相反。在我國，研究法律方法論者，除了梁慧星、段匡等少數(shù)民法學者以外，多為法理學家。法理學者們習慣于抽象思維、抽象表述，其產(chǎn)出的知識成果自然會偏向于抽象。而且，如果真如星野所言，這樣的方法論研究并不能對部門法領域的司法操作產(chǎn)生有效的指導的話，那么，法律實務家們對之發(fā)出的“無用”之類的抱怨也就不難理解了。&l

25、t;/p><p>　　其次，就研究進路言：方法論研究本來就是研究法律適用之研究。在具體的司法實踐、判例研究中，使用方法、發(fā)現(xiàn)方法、反思方法、建構方法，本來是其最基本的研究進路。但是，我們的方法論研究，卻很少有人按照這個進路展開，相反，卻更喜歡抽象地理論梳理、介紹、思辨。一個最有力的證據(jù)便是，在我國學者的方法論研究的論文或著作中，我們很少能看到具體的案例分析。所看到的，要么是對外國方法論理論的介紹，要么是對諸如“法律解

26、釋是主觀的還是客觀的”之類誰都無法得出正解的抽象難題的糾纏。這種完全脫離了方法論研究本應具有的語境，所產(chǎn)出的知識成果必然是晦澀難懂，且與實際的司法操作嚴重脫節(jié)的。無怪乎，很多司法實務者讀罷，會發(fā)出“純粹紙上談兵”、“完全不知所云”的感嘆。</p><p>　　總之，法學家自身研究的不足、法學家與實務家職業(yè)性質的不同，以及因此而引發(fā)的各自對法律、事實、法思考的認識的不同，都導致了法律實務家在事實上對法學家法律方法論

27、研究的或冷觀漠視，或失望否定。這大大限制了他們的研究成果對法律實務家們的影響。</p><p><b>　　三、影響的可能性</b></p><p>　　(一)影響可能的原因</p><p>　　雖然如此，法學家的方法論研究還是有可能對法律實務家的司法操作產(chǎn)生影響的。這源自于法學家的方法論研究在某些方面與實務家的司法操作有很多契合的地方。在這里

28、我們主要討論如下兩點：一是兩者有著很多共同的法律問題；二是兩者對法律或事實都有相似的擬制構造。</p><p><b>　　1.共同的法律難題</b></p><p>　　盡管在前面我們提到了法學家與法律實務家之間有著諸如對法律思維、法律、事實等方面的不同態(tài)度，但他們畢竟同屬于一個共同的法律共同體，在很多問題上有著共同的問題意識與價值取向。這讓他們之間有了相互對話、彼

29、此產(chǎn)生影響的可能。比如，法律解釋或法律適用的主客觀性問題，既是法學家關心的問題，也是實務家關心的問題。對法學家的方法論研究提出過否定性批判的原日本最高院法官中村治朗就曾對此問題進行過深入研究，[23]瀨川信久認為其研究結果與平井宜雄關于通過論證實現(xiàn)正當化理論具有相似性。[24]另外，如何填補法律漏洞、如何明確模糊法意也是法學家與實務家面對的共同問題。此時，長于法律研究的法學家的成果就經(jīng)常被實務家拿去直接適用于裁判。</p>

30、<p><b>　　2.相似的擬制構造</b></p><p>　　雖然法學家的工作重心在于法律的解釋，實務家的工作重心在于事實的認定，但是，他們都共同承認自己的工作里面含有主體主觀的價值判斷。法律解釋里面含有解釋者價值判斷已是學界的通識，實務家的事實認定里面也含有認定者的主觀價值判斷也被廣泛認同。比如，原大審院法官中島弘道就曾坦率地承認：“不論是民事還是刑事案件中的事實認定都只

31、具有一種蓋然性，能夠被稱為是真實的幾乎沒有。把或許是有的東西稱為是確實存在的東西，是訴訟中事實認定的真相。因此，對于法官事實認定的正確稱謂不應該是‘真實發(fā)現(xiàn)’，而應該是‘事實創(chuàng)造’?！盵25]裁判上的事實認定“絕不是對過去事實的忠實的描摹，而毋寧是對根源事實在某種程度上的無視之后的創(chuàng)造”。[26]原日本最高院法官谷口正孝亦言：“事實認定也并不是單純地、無意義相伴地對赤裸裸的事實的記述，而是與價值判斷相關的對事實取舍選擇的結果。如果想到這

32、些，就會清楚很多與價值判斷不相符的事實就根本無法被認定為事實。在制定法主義之下，認為裁判的構造是通過形式的三段論法進行演繹推理的想法只是一種擬制而已。”[27]</p><p>　　通過以上法官的坦白我們可以看出，過去一直被我們認為是基于客觀證據(jù)作出客觀確定的事實認定，在實際上也摻雜有認定者主觀的價值判斷。因此，在這一方面法學家和實務家在本質上具有相同的“擬制”的法律思維構造，兩者的不同，僅僅在于前者重在對法律的

33、擬制，后者重在對事實的擬制而已。另外，他們的擬制都與來棲三郎的“擬制理論”相契合，[28]其目的都是為了獲得妥當?shù)慕Y果。[29]具體說來，就是法官在實際裁判中經(jīng)常通過對事實的有意歪曲、虛構來使其與能夠導出他所期望的妥當結果的法規(guī)的構成要件相符，從而既在表面上保證了形式的合法性，又在實際上促成了實質的合理性。[30]與之相似，法學家則是通過對法律的擬制(從表面上看是對法律的解釋)，來使其與被假想為客觀、確定的事實相符合，從而得以按邏輯三段

34、論的形式得出自己認為是妥當?shù)慕Y論。</p><p>　　綜上可見，由于法學家與法律實務家有著相同的法律難題，有著相似的虛擬構造，因此，盡管實務家對法學家的方法論研究漠不關心，但法學家的方法論研究成果依舊會通過各種形式滲透至實務家的司法裁判。</p><p><b>　　四、結束語</b></p><p>　　通過上面的分析，我們可以看出：法學家

35、們的方法論研究對法律實務家的司法操作的影響的確是有限的。這一方面因自法學家與法律實務家之間的職業(yè)分途；他方面因自法學家方法論研究自身的不足(實然)。但是，由于法學家與法律實務家畢竟面臨著相同的法律問題，有著相似的思維構造，同屬于共同的“法律職業(yè)共同體”，他們之間本來能夠也應該產(chǎn)生思想的互動與成果的共享(應然)。因此，我們也大可不必對這個質疑過于悲觀與失望。但我們必須要正視并認真對待它，以消解實然與應然之間的距離。否則，學者們的研究若繼續(xù)

36、只在學者們之間流傳；學者和法律實務家之間繼續(xù)著這種相互的輕視、不屑與漠不關心；繼續(xù)不能向對方提供本來應該互相提供的知識供應，那么，將來人們對法學家們的方法論研究的質疑就將不再是“它究竟能否影響實務家的司法操作”，而有可能會變成“我們究竟還要不要法學家的方法論研究”。</p><p>　　那么，我們究竟應該如何把影響的可能變成現(xiàn)實，讓法學家的方法論研究成果能夠更加深刻、廣泛地影響法律實務家的司法操作呢？筆者認為，僅

37、就法學家的方法論研究我們必須要做如下幾點改變： (1)從方法論研究的主體來看，應該有更多部門法的學者加入法律方法論的研究，以形成對法律實務者更具操控性的、具體的部門法的法律方法論。(2)在研究進路上，學者們不能再只是專注于來自于西方的、抽象的法律方法理論，而是應該直面中國法治的實踐，在對具體案件糾紛的解決中，使用方法、檢驗方法、反思方法、建構方法。中國法律方法論的研究，必須要確立如下兩條最基本的學術規(guī)范：任何法律方法論的研究，最終要放在

38、中國的語境之下展開；任何法律方法論研究的目的，最終是為了要解決中國的問題。(3)最后，法學家還必須要有意識地加強自己與法律實務家之間的對話與交流。惟此，法學家的方法論研究才能有可能最大限度地影響法律實務家們的司法操作。 </p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1][德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第301頁。

39、</p><p>　　[2]該座談會的主題是“民法解釋方法論的現(xiàn)狀和實務”。參加者有日本北海道大學的瀨川信久教授、早稻田大學的小粥太郎教授，以及曾歷任大阪地方法院法官、司法研修所教官、東京地方法院法官的加藤新太郎。該座談會的內(nèi)容分兩次以“鼎談：民法解釋方法論的現(xiàn)狀與實務”(鼎談「民法解釈方法論の現(xiàn)狀と実務)(刊登在《判例時報》)判例タイムズ第1050號、1051號，后被收錄于加藤新太郎所主編的《民事司法展望》(『

40、民事司法展望』判例タイムズ社2002年)。本文對該座談會內(nèi)容的引用，皆出于后者。</p><p>　　[3]陳金釗：“法律解釋學轉向與實用法學的第三條道路”，載《法學評論》2002年第1期，第12頁。</p><p>　　[4]周永坤在2007年底于華南理工大學所召開的“第二屆法律方法論”會議上的發(fā)言。</p><p>　　[5]這就是瀨川信久在參加上面所提到的“民

41、法解釋方法論的現(xiàn)狀和實務”的座談會時的發(fā)言。詳細內(nèi)容，請參見：加滕新太郎編，同注2，第154-155頁。</p><p>　　[6][日]藤原弘道：《民事裁判與證明》，有信堂高文社2001年版，第199頁。</p><p>　　[7][日]中村治郎：《在裁判世界中生存》，判例時報社1989年版，第256頁。</p><p>　　[8]中村治郎，同注7引書，第408頁

42、。</p><p>　　[9][日]鈴木祿彌：“所謂的證明責任”，載《判例時報》631號第61頁。</p><p>　　[10]加藤新太郎，同注2引書，第191頁。</p><p>　　[11]段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第353頁。</p><p>　　[12][日]今中道信：《脫下法袍后的法官隨想》，勁草書房1

43、991年版，第151頁。</p><p>　　[13]尤其是日本的法官在退休以后，往往會發(fā)表一些有關自己法官生涯回憶的文章或專著，在這些作品里面，他們談論最多的也往往是如何認定事實，以及如何防止誤判的經(jīng)驗之談。</p><p>　　[14]加藤新太郎，同注2引書，第191頁。</p><p>　　[15][日]田尾桃二、加藤新太郎編：《民事事實認定》，判例時報社19

44、99年版，第129頁。</p><p>　　[16]與對法學家的方法論感到失望相反，實務家們對由日本司法研修所最早采用并由法律實務家所發(fā)展的“要件事實論”卻給予了高度評價與積極關注。關于“要件事實論”的主要內(nèi)容，請參見伊藤滋夫：《要件事實的基礎———法官的法的判斷構造》，有斐閣2000年版；《事實認定的基礎———法官的事實判斷的構造》，有斐閣1996年版。</p><p>　　[17]加藤

45、新太郎，同注2引書，第155頁。</p><p>　　[18]孔祥?。骸斗煞椒ㄕ摗?第一卷)，人民法院出版社2006年版，第11頁。加藤新太郎，同注2引書，第155頁。</p><p>　　[19][日]瀬川信久：“民法的解釋”，載星野英一主編：《民法講座&#8226;別卷1》，有斐閣1990年版，第56-57頁。</p><p>　　[20][日]平井宜

46、雄：“現(xiàn)代法律學的課題”，載同編著《向社會科學的邀請&#8226;法律學》，日本評論社1979年版，第39頁。</p><p>　　[21][日]星野英一：“民法解釋論序說”，載同著《民法論集》(第一卷)，有斐閣1970年版，第3頁。</p><p>　　[22]星野英一：“‘民法解釋論序說’補論”，載同注21，第49頁。</p><p>　　[23]其作品

47、便是前面我們多次提到的《圍繞著裁判的客觀性》以及《在裁判世界中生存》。</p><p>　　[24]加藤新太郎，同注2引書，第195-197頁。</p><p>　　[25][日]中島弘道：“訴訟中事實認定的本質(一)”，載《法學新報》第53卷1號，第20頁。</p><p>　　[26][日]中島弘道：《舉證責任的研究》，有斐閣1954年，第86-87頁。<

48、/p><p>　　[27][日]谷口正孝：《關于裁判的思考》，勁草書房1989年，第75頁。</p><p>　　[28]關于“擬制論”的詳細內(nèi)容請參見來棲于1999年出版的《法和擬制》(來棲三郎『法とフィクション』東京大學出版會1999年)。另外，筆者也對來棲的這一理論做了梳理與評析。詳細內(nèi)容，請參見張利春：“事實、常識與虛構”，載王利明主編：《判解研究》2007年第5輯，第140-161頁