淺談公司設(shè)立瑕疵

1、<p><b>　　淺談公司設(shè)立瑕疵</b></p><p>　　一、公司設(shè)立瑕疵的概念和分類 </p><p>　　關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的概念，國內(nèi)學(xué)者的認(rèn)識(shí)是比較一致的，公司設(shè)立瑕疵是指公司雖然在形式上已經(jīng)成立，即依法經(jīng)登記并獲得營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上卻存在著未能滿足法定條件或者程序或者其他違反強(qiáng)制性法律要求的情形，或者發(fā)起人或者股東本身或者其意思表達(dá)存在著缺陷

2、的情形。 </p><p>　　公司設(shè)立瑕疵的原因及表現(xiàn)形式多樣，根據(jù)公司瑕疵產(chǎn)生的原因的不同可劃分為主觀瑕疵和客觀瑕疵，主觀瑕疵是指設(shè)立人行為能力和意思表示的缺陷，如無民事行為能力或限制民事行為能力人擔(dān)任公司的發(fā)起人，發(fā)起人或者股東的意思表示不真實(shí)?？陀^瑕疵是指設(shè)立行為在客觀上違法，如公司未達(dá)到法定實(shí)質(zhì)要件，公司設(shè)立程序違法等。依據(jù)公司瑕疵的內(nèi)容可劃分為程序瑕疵和實(shí)體瑕疵，程序瑕疵是指違反程序性規(guī)定，如未經(jīng)主管

3、機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、創(chuàng)立大會(huì)召集程序不合法等。實(shí)體瑕疵是指違反公司所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，如股東未達(dá)到法定人數(shù)、公司注冊(cè)資本低于法律規(guī)定等。還可依據(jù)公司瑕疵產(chǎn)生的環(huán)節(jié)劃分為登記前產(chǎn)生的瑕疵和登記時(shí)產(chǎn)生的瑕疵等。 </p><p>　　二、英美法系和大陸法系公司設(shè)立瑕疵的法律后果 </p><p>　　從理論上講，既然法律明確規(guī)定公司設(shè)立必須符合特定的條件與程序，公司設(shè)立瑕疵自應(yīng)導(dǎo)致公司設(shè)立無效，并自始否認(rèn)

4、其法律人格的存在。 </p><p>　　然而，這畢竟只是一種消極的做法，使既已存在的公司法律人格簡單消滅，往往會(huì)對(duì)第三人、股東及公司員工等利益相關(guān)者造成毀滅性的影響，并造成資源的極大浪費(fèi)，對(duì)交易安全與社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重破壞。因此，各國大都通過相應(yīng)的補(bǔ)救措施，允許存在設(shè)立瑕疵的公司繼續(xù)保留其法律人格。 </p><p>　?。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ倒驹O(shè)立瑕疵的法律后果 </p>&l

5、t;p>　　英美法系采取的是設(shè)立瑕疵承認(rèn)主義。即在公司設(shè)立有瑕疵時(shí)，傾向于承認(rèn)公司人格，以穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。具體有兩種模式，即設(shè)立瑕疵原則承認(rèn)主義和設(shè)立瑕疵個(gè)別承認(rèn)主義。 </p><p>　　以英國為代表的設(shè)立瑕疵原則承認(rèn)主義，又稱為"結(jié)論性證書規(guī)則"，指公司注冊(cè)機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書具有結(jié)論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得該證書，那么即使公司在設(shè)立過程當(dāng)中具有瑕疵，原則上公司均被視為依法成立，并

6、且公司股東和債權(quán)人不得以此為由而要求法院宣告公司設(shè)立行為無效。對(duì)于"設(shè)立證書"的效力。但是,該原則在某些情況下也存在判例法上的例外。 </p><p>　　一般只要公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)了設(shè)立證書，則該公司即被認(rèn)定是適當(dāng)設(shè)立，是有效設(shè)立，法律不再允許人就公司設(shè)立之前的問題提起訴訟。此后，這種規(guī)則得到不斷的援引并因此而成為英國公司法上的重要原則。 </p><p>　　以

7、美國為代表的設(shè)立瑕疵個(gè)別承認(rèn)主義，雖然對(duì)設(shè)立瑕疵公司也采取包容的態(tài)度，但是，對(duì)于存在瑕疵的公司，只有在極個(gè)別的情況下才承認(rèn)其法人資格。極例外的情況通常只包括事實(shí)公司、禁止反言公司、修正法律上的公司。其余的情況將被宣告無效，并且是自始無效。然而，傳統(tǒng)公司法的這種理論將會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的問題，因此，現(xiàn)代公司法普遍采取了公司設(shè)立瑕疵人格承認(rèn)主義，認(rèn)為公司設(shè)立證書的獲得實(shí)際上表明公司已經(jīng)完全遵守了公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和程序要件，即便他們沒有完全遵守

8、這些要件。 </p><p>　?。ǘ┐箨懛ㄏ祵?duì)公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度 </p><p>　　大陸法系采取的是設(shè)立瑕疵否定主義。只要公司設(shè)立存在瑕疵時(shí)，由于其不符合公司設(shè)立的法定實(shí)體條件和程序上的條件，原則上不予承認(rèn)瑕疵公司取得的法人人格，利害關(guān)系人可以通過司法程序或者行政程序主張其無效或撤銷。 </p><p>　　具體又分為三種模式。1.以德國、法國為代表的設(shè)立瑕

9、疵無效否認(rèn)主義，他們認(rèn)為當(dāng)公司設(shè)立存在客觀性瑕疵時(shí)，利害關(guān)系人可以要求法院宣告公司設(shè)立無效。2.以中國臺(tái)灣為代表的設(shè)立瑕疵撤銷主義，即當(dāng)公司設(shè)立存在法定瑕疵時(shí)，原則上應(yīng)該撤銷公司設(shè)立，使其法人資格歸于消滅。3.以日本、澳門為代表的設(shè)立瑕疵區(qū)別否認(rèn)主義，即公司設(shè)立存在法定瑕疵時(shí)，原則上區(qū)別公司類型瑕疵類型，分別采取宣告公司無效或者撤銷公司的辦法予以處理。 </p><p>　　總之，英美法系公司立法普遍地對(duì)已經(jīng)成立

10、的瑕疵公司人格予以概括性承認(rèn)。英美模式在承認(rèn)瑕疵公司人格時(shí)，更趨向于注重交易效率的維護(hù)。而一般不考慮公平和善意第三人利益的保護(hù)。在大陸法系國家和地區(qū)，傳統(tǒng)上對(duì)法律行為的目的合法性及意思表示的真實(shí)性非常重視，為維護(hù)股東出資安全及公司的合法性，故普遍采用了公司設(shè)立瑕疵無效或者公司設(shè)立瑕疵撤銷制度。 </p><p>　　三、我國公司瑕疵設(shè)立的法律后果和完善措施 </p><p>　　在我國公司

11、實(shí)踐中，已出現(xiàn)大量的公司設(shè)立瑕疵的現(xiàn)象，如股東未共同制定公司章程；公司章程記載的事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益；公司注冊(cè)資本虛假等?？傮w而言，這我國公司法上的公司瑕疵設(shè)立制度具有以下特點(diǎn)： </p><p>　　第一，過于倚重行政的主導(dǎo)作用，忽視司法機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)與配合。在我國，當(dāng)公司存在設(shè)立瑕疵的情形時(shí)，雖然也面臨著被責(zé)令補(bǔ)正和被撤銷兩種可能，這與國外立法有共同之處或相似之處，但我國公司法竟把公司撤銷權(quán)賦予公

12、司登記機(jī)關(guān)而非法院，所以我國的公司設(shè)立撤銷制度與國外的公司設(shè)立無效和公司設(shè)立撤銷制度有著明顯的區(qū)別。我國的公司設(shè)立撤銷制度，是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)行使，具有濃厚的行政色彩。第二，關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的責(zé)任，在我國只有行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定，而對(duì)民事的規(guī)定較少，這與西方國家重視民事責(zé)任規(guī)定和民事規(guī)制手段運(yùn)用的指導(dǎo)思想也完全不同。第三，關(guān)于設(shè)立瑕疵產(chǎn)生原因及處理程序的規(guī)定非常簡略，表現(xiàn)出較大的立法局限性。 </p><p>

13、　　在公司瑕疵設(shè)立效力的立法選擇上，必然要綜合股東、債權(quán)人等利害關(guān)系人的利益衡平，還必須在企業(yè)維持原則、商事效率原則、保護(hù)交易安全原則等之間加以妥善協(xié)調(diào)，因而該問題實(shí)際上是一個(gè)復(fù)雜的公共政策問題。兩大法系及同一法系不同國家的制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上都是對(duì)各種利益及各種法律原則綜合考量的結(jié)果，都具有一定的合理性?；谝陨?，我國關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的法律后果，除了繼續(xù)保留公司登記機(jī)關(guān)的行政撤銷制度外，可從以下加以完善： </p><

14、p>　　第一，確立公司瑕疵設(shè)立無效制度。由于公司設(shè)立無效與司法撤銷的具體模式與法律后果均基本相同，因此我國不宜仿效日本、韓國公司法將兩者分別加以規(guī)定。 </p><p>　　第二，明確公司瑕疵設(shè)立無效的事由，關(guān)于設(shè)立無效的事由,各立法例規(guī)定方式不盡相同。具體情形主要：1.公司章程欠缺或違法；2.股東無行為能力；3.法院依職權(quán)確定的原因。我國可將公司設(shè)立無效的事由規(guī)定為如下幾種：公司章程未包含股本數(shù)額或經(jīng)營對(duì)

15、象的規(guī)定；章程關(guān)于經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定無效；股東虛假出資等。 </p><p>　　第三，規(guī)定公司設(shè)立瑕疵補(bǔ)正及無效阻卻與遲延制度。首先，應(yīng)規(guī)定除非公司經(jīng)營對(duì)象嚴(yán)重違法或嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公共利益，相關(guān)當(dāng)事人在提起設(shè)立無效訴訟之前，應(yīng)給予公司以通過合法程序?qū)υO(shè)立瑕疵予以補(bǔ)正的一定期限。只有在該期限屆滿后仍未能補(bǔ)正瑕疵，才能行使訴權(quán)。其次，規(guī)定當(dāng)事人行使公司設(shè)立無效訴訟請(qǐng)求權(quán)的期間，借鑒國外立法例的規(guī)定，該期間可為2年，并應(yīng)

16、為除斥期間。再次，為了防止請(qǐng)求權(quán)人濫用訴權(quán)，可規(guī)定原告敗訴時(shí)，如果其有惡意或重大過失，應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 </p><p>　　第四，規(guī)定公司設(shè)立無效訴訟的原告。可為股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人。 </p><p>　　第五，明確規(guī)定公司設(shè)立無效判決與行政撤銷登記不具有溯及力，并且股東和公司不得以此對(duì)搞善意第三人。在法律效果上，公司設(shè)立無效判決與行政撤銷將導(dǎo)致公司解散，

17、但為了保護(hù)交易的安全，其應(yīng)當(dāng)不具有溯及力。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]范健，王建文．公司法．北京：法律出版社．2008． </p><p>　　[2]王建文．公司瑕疵設(shè)立制度理念比較研究--我國公司瑕疵設(shè)立制度批判與理論建構(gòu).商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理．2007(1)． </p><p