淺談公司設立瑕疵

1、<p><b>　　淺談公司設立瑕疵</b></p><p>　　一、公司設立瑕疵的概念和分類 </p><p>　　關于公司設立瑕疵的概念，國內學者的認識是比較一致的，公司設立瑕疵是指公司雖然在形式上已經(jīng)成立，即依法經(jīng)登記并獲得營業(yè)執(zhí)照，但實際上卻存在著未能滿足法定條件或者程序或者其他違反強制性法律要求的情形，或者發(fā)起人或者股東本身或者其意思表達存在著缺陷

2、的情形。 </p><p>　　公司設立瑕疵的原因及表現(xiàn)形式多樣，根據(jù)公司瑕疵產(chǎn)生的原因的不同可劃分為主觀瑕疵和客觀瑕疵，主觀瑕疵是指設立人行為能力和意思表示的缺陷，如無民事行為能力或限制民事行為能力人擔任公司的發(fā)起人，發(fā)起人或者股東的意思表示不真實?？陀^瑕疵是指設立行為在客觀上違法，如公司未達到法定實質要件，公司設立程序違法等。依據(jù)公司瑕疵的內容可劃分為程序瑕疵和實體瑕疵，程序瑕疵是指違反程序性規(guī)定，如未經(jīng)主管

3、機關批準、創(chuàng)立大會召集程序不合法等。實體瑕疵是指違反公司所規(guī)定的實質要件，如股東未達到法定人數(shù)、公司注冊資本低于法律規(guī)定等。還可依據(jù)公司瑕疵產(chǎn)生的環(huán)節(jié)劃分為登記前產(chǎn)生的瑕疵和登記時產(chǎn)生的瑕疵等。 </p><p>　　二、英美法系和大陸法系公司設立瑕疵的法律后果 </p><p>　　從理論上講，既然法律明確規(guī)定公司設立必須符合特定的條件與程序，公司設立瑕疵自應導致公司設立無效，并自始否認

4、其法律人格的存在。 </p><p>　　然而，這畢竟只是一種消極的做法，使既已存在的公司法律人格簡單消滅，往往會對第三人、股東及公司員工等利益相關者造成毀滅性的影響，并造成資源的極大浪費，對交易安全與社會經(jīng)濟秩序的嚴重破壞。因此，各國大都通過相應的補救措施，允許存在設立瑕疵的公司繼續(xù)保留其法律人格。 </p><p>　?。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ倒驹O立瑕疵的法律后果 </p>&l

5、t;p>　　英美法系采取的是設立瑕疵承認主義。即在公司設立有瑕疵時，傾向于承認公司人格，以穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。具體有兩種模式，即設立瑕疵原則承認主義和設立瑕疵個別承認主義。 </p><p>　　以英國為代表的設立瑕疵原則承認主義，又稱為"結論性證書規(guī)則"，指公司注冊機關所頒發(fā)的設立證書具有結論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得該證書，那么即使公司在設立過程當中具有瑕疵，原則上公司均被視為依法成立，并

6、且公司股東和債權人不得以此為由而要求法院宣告公司設立行為無效。對于"設立證書"的效力。但是,該原則在某些情況下也存在判例法上的例外。 </p><p>　　一般只要公司登記機關對公司頒發(fā)了設立證書，則該公司即被認定是適當設立，是有效設立，法律不再允許人就公司設立之前的問題提起訴訟。此后，這種規(guī)則得到不斷的援引并因此而成為英國公司法上的重要原則。 </p><p>　　以

7、美國為代表的設立瑕疵個別承認主義，雖然對設立瑕疵公司也采取包容的態(tài)度，但是，對于存在瑕疵的公司，只有在極個別的情況下才承認其法人資格。極例外的情況通常只包括事實公司、禁止反言公司、修正法律上的公司。其余的情況將被宣告無效，并且是自始無效。然而，傳統(tǒng)公司法的這種理論將會產(chǎn)生嚴重的問題，因此，現(xiàn)代公司法普遍采取了公司設立瑕疵人格承認主義，認為公司設立證書的獲得實際上表明公司已經(jīng)完全遵守了公司法所規(guī)定的實質要件和程序要件，即便他們沒有完全遵守

8、這些要件。 </p><p>　?。ǘ┐箨懛ㄏ祵驹O立瑕疵的態(tài)度 </p><p>　　大陸法系采取的是設立瑕疵否定主義。只要公司設立存在瑕疵時，由于其不符合公司設立的法定實體條件和程序上的條件，原則上不予承認瑕疵公司取得的法人人格，利害關系人可以通過司法程序或者行政程序主張其無效或撤銷。 </p><p>　　具體又分為三種模式。1.以德國、法國為代表的設立瑕

9、疵無效否認主義，他們認為當公司設立存在客觀性瑕疵時，利害關系人可以要求法院宣告公司設立無效。2.以中國臺灣為代表的設立瑕疵撤銷主義，即當公司設立存在法定瑕疵時，原則上應該撤銷公司設立，使其法人資格歸于消滅。3.以日本、澳門為代表的設立瑕疵區(qū)別否認主義，即公司設立存在法定瑕疵時，原則上區(qū)別公司類型瑕疵類型，分別采取宣告公司無效或者撤銷公司的辦法予以處理。 </p><p>　　總之，英美法系公司立法普遍地對已經(jīng)成立

10、的瑕疵公司人格予以概括性承認。英美模式在承認瑕疵公司人格時，更趨向于注重交易效率的維護。而一般不考慮公平和善意第三人利益的保護。在大陸法系國家和地區(qū)，傳統(tǒng)上對法律行為的目的合法性及意思表示的真實性非常重視，為維護股東出資安全及公司的合法性，故普遍采用了公司設立瑕疵無效或者公司設立瑕疵撤銷制度。 </p><p>　　三、我國公司瑕疵設立的法律后果和完善措施 </p><p>　　在我國公司

11、實踐中，已出現(xiàn)大量的公司設立瑕疵的現(xiàn)象，如股東未共同制定公司章程；公司章程記載的事項違反強行性法律規(guī)范和社會公共利益；公司注冊資本虛假等。總體而言，這我國公司法上的公司瑕疵設立制度具有以下特點： </p><p>　　第一，過于倚重行政的主導作用，忽視司法機關的協(xié)調與配合。在我國，當公司存在設立瑕疵的情形時，雖然也面臨著被責令補正和被撤銷兩種可能，這與國外立法有共同之處或相似之處，但我國公司法竟把公司撤銷權賦予公

12、司登記機關而非法院，所以我國的公司設立撤銷制度與國外的公司設立無效和公司設立撤銷制度有著明顯的區(qū)別。我國的公司設立撤銷制度，是行政機關依職權行使，具有濃厚的行政色彩。第二，關于公司瑕疵設立的責任，在我國只有行政責任和刑事責任的規(guī)定，而對民事的規(guī)定較少，這與西方國家重視民事責任規(guī)定和民事規(guī)制手段運用的指導思想也完全不同。第三，關于設立瑕疵產(chǎn)生原因及處理程序的規(guī)定非常簡略，表現(xiàn)出較大的立法局限性。 </p><p>

13、　　在公司瑕疵設立效力的立法選擇上，必然要綜合股東、債權人等利害關系人的利益衡平，還必須在企業(yè)維持原則、商事效率原則、保護交易安全原則等之間加以妥善協(xié)調，因而該問題實際上是一個復雜的公共政策問題。兩大法系及同一法系不同國家的制度設計，實際上都是對各種利益及各種法律原則綜合考量的結果，都具有一定的合理性?；谝陨希覈P于公司瑕疵設立的法律后果，除了繼續(xù)保留公司登記機關的行政撤銷制度外，可從以下加以完善： </p><

14、p>　　第一，確立公司瑕疵設立無效制度。由于公司設立無效與司法撤銷的具體模式與法律后果均基本相同，因此我國不宜仿效日本、韓國公司法將兩者分別加以規(guī)定。 </p><p>　　第二，明確公司瑕疵設立無效的事由，關于設立無效的事由,各立法例規(guī)定方式不盡相同。具體情形主要：1.公司章程欠缺或違法；2.股東無行為能力；3.法院依職權確定的原因。我國可將公司設立無效的事由規(guī)定為如下幾種：公司章程未包含股本數(shù)額或經(jīng)營對

15、象的規(guī)定；章程關于經(jīng)營對象的規(guī)定無效；股東虛假出資等。 </p><p>　　第三，規(guī)定公司設立瑕疵補正及無效阻卻與遲延制度。首先，應規(guī)定除非公司經(jīng)營對象嚴重違法或嚴重損害了社會公共利益，相關當事人在提起設立無效訴訟之前，應給予公司以通過合法程序對設立瑕疵予以補正的一定期限。只有在該期限屆滿后仍未能補正瑕疵，才能行使訴權。其次，規(guī)定當事人行使公司設立無效訴訟請求權的期間，借鑒國外立法例的規(guī)定，該期間可為2年，并應

16、為除斥期間。再次，為了防止請求權人濫用訴權，可規(guī)定原告敗訴時，如果其有惡意或重大過失，應對公司承擔連帶賠償責任。 </p><p>　　第四，規(guī)定公司設立無效訴訟的原告。可為股東、董事、監(jiān)事、債權人及其他利害關系人。 </p><p>　　第五，明確規(guī)定公司設立無效判決與行政撤銷登記不具有溯及力，并且股東和公司不得以此對搞善意第三人。在法律效果上，公司設立無效判決與行政撤銷將導致公司解散，

17、但為了保護交易的安全，其應當不具有溯及力。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]范健，王建文．公司法．北京：法律出版社．2008． </p><p>　　[2]王建文．公司瑕疵設立制度理念比較研究--我國公司瑕疵設立制度批判與理論建構.商業(yè)經(jīng)濟與管理．2007(1)． </p><p