英美法系判例法適用

1、<p><b>　　英美法系判例法適用</b></p><p>　　摘 要 遵循先例原則是英美法系的靈魂和精髓，是判例法運(yùn)行的基礎(chǔ)。本文首先就遵循先例之價值為何、“先例”之構(gòu)成為何對這一原則作內(nèi)在解剖，其次從實踐理性層面分析這一原則是如何被適用的，進(jìn)而引出對區(qū)別和推翻這兩項司法技藝的考察。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 遵循先例原則 判決理由 區(qū)別技術(shù) &l

2、t;/p><p>　　作者簡介：楊逸文，北京師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士生，研究方向：法理學(xué)。 </p><p>　　中圖分類號：D915文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）02-118-02 </p><p>　　在英美法系中，判例法是其最主要的法律淵源，可以作為法官審理具體案件作出判決的依據(jù)和來源。在判例法的發(fā)展中，一個重要的適用原則——遵循先例原則（s

3、tare decisis）也伴隨而生，并成為判例制度中一個核心原則。根據(jù)這一原則，一個法院通常應(yīng)該遵循它自己的在先判決，每個法院都應(yīng)該遵循層級較高的法院的判決。 </p><p>　　一、判例法適用的原則——遵循先例原則 </p><p>　?。ㄒ唬┳裱壤膬r值 </p><p>　　在嚴(yán)格遵循先例原則的情況下，法院絕對不被允許無視或罔顧先例，這一特性使得人們產(chǎn)生

4、廣泛的擔(dān)心——遵循先例是否導(dǎo)致司法僵化。既然可能產(chǎn)生如是危險，追問遵循先例原則的價值何在便十分必要。對此，博登海默列舉出五個有助益的因素：（1）將一定的確定性和可預(yù)見性引入私人活動的計劃中；（2）為律師進(jìn)行法律推理和法律咨詢提供了既定根據(jù)；（3）約束法官專斷、預(yù)防偏見，減褪判決的個人化色彩；（4）符合司法效率原則，“如果每個昔日的案件都可以重新開庭，如果一個人不能在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅實基礎(chǔ)上為自己的進(jìn)程添磚加瓦，法官的勞動就會大大增加，

5、以致無法承受”；（5）符合正義感的要求，“如果在昨天的一個案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會期待對此案的判決相同。如果不同，我胸中就會升起一種憤怒和不公的感覺；那將是對我的實質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯。如果兩個案件都一樣，每個人就都會感受到這種感情的力量?！?</p><p><b>　　先例的構(gòu)成要素 </b></p><p>　　（二）先例

6、的構(gòu)成要素 </p><p>　　先例的效力，指先例對后來類似的案件具有多大的影響力，這種影響力可分為具有拘束力（bindingforce）（也有稱“強(qiáng)制力”，coerciveeffect），或者具有說服力（persuasive effect）。具體來說：（1）上級法院的判決對下級法院具有拘束力；下級法院的判決對于上級法院不具有拘束力，但可能有說服力。（2）同級法院的判決對本級法院之外的其他法院不具有拘束力，只具

7、有說服力。（3）各級法院的判決對本院具有拘束力。（4）一個不具有拘束力的先例可能具有某種說服力。 </p><p>　　嚴(yán)格來講，英美法系的判例法并不是指對某一案件的判決整體，而是指判決中所包含的、能對后案構(gòu)成拘束的法律原則或規(guī)則。因此，在引用先前判決時，法官必須區(qū)分“判決理由”（ratio deciendi）和“附帶意見”（obiter dictum）。有關(guān)案件判決理由的概念、構(gòu)成要素及其范圍等問題，至今并無定

8、論，學(xué)界主要有“法律原則說”、“法律規(guī)則說”以及“實質(zhì)性事實說”等觀點。其中“法律原則說”和“法律規(guī)則說”占據(jù)主流，即認(rèn)為，“一個先例……乃是一種本身就含有一項原則的司法判決。因此，作為它的權(quán)威性要素的根本原則，就往往被稱之為判決理由”，進(jìn)而，“只要有可能，法院就應(yīng)當(dāng)按照原則來裁定事實問題。盡管這種做法是法院的義務(wù)，但是它們在對原則進(jìn)行這樣的闡述時則必須謹(jǐn)慎從事，以將它們限定在所受理的案件的要求范圍之內(nèi)。這就是說，法院決不應(yīng)當(dāng)確立那些比

9、為此目的所必需的范圍更加廣泛的原則。惟一具有權(quán)威性的司法原則，乃是那些與其對象直接相關(guān)的并且在范圍上限制頗嚴(yán)的原則。所有其他的論據(jù)，充其量只具有說服性功效。它們并不是真正的判決理由。它們同判決理由不同，因此被人們稱為法官意見或附帶意見，亦即順便陳述的東西。”或認(rèn)為</p><p>　　如果我們將一個先例表示為三部分：（1）案件的事實經(jīng)過；（2）適用于該案件的法律規(guī)則或原則；（3）將規(guī)則或原則適用于待決案件后的審判

10、結(jié)果。那么，按照上述觀點，便只有（2）可以被稱為判決理由。于是，“除了判決理由之外的那部分法律陳述”便成為附帶意見。 </p><p>　　二、判例法的適用技術(shù) </p><p>　　在訴訟過程中，一個先例被提起，它可能面臨兩種命運(yùn)：被遵循，或者不被遵循。第一種情形乃是遵循先例原則的正常體現(xiàn)，而后種情形則是對該原則的背離。 </p><p><b>　?。?/p>

11、一）遵循先例 </b></p><p>　　判斷一個先例是否適用于當(dāng)下案件并對其產(chǎn)生拘束力，除法院等級和判決理由這兩個要素，還要考慮第三個要素——先后兩個案件是否具有直接相關(guān)性。認(rèn)定兩案直接相關(guān)，一般需滿足以下四個標(biāo)準(zhǔn)：（1）先例判例涉及的問題與當(dāng)下案件涉及的問題相同；（2）解決該問題對于該先前案件的處理是必要的；（3）先例判例中的重要事實也出現(xiàn)在當(dāng)下案件中；（4）當(dāng)下案件中沒有可能被認(rèn)為是重要事實的

12、其他事實。滿足上述四個條件的先前判決構(gòu)成當(dāng)下案件的先例，審理當(dāng)下案件的法官必須遵循。 </p><p><b>　?。ǘ┍畴x先例 </b></p><p>　　背離先例包括先例被削弱和先例被推翻兩種情況，其中先例被削弱又包含不予遵循先例（not following）和先例被有限區(qū)別（restrict distinguishing），因二者主要運(yùn)用了區(qū)別技術(shù)（dist

13、inguishing skill），故而都放在“區(qū)別技術(shù)”部分里探討；先例被推翻也可以分為明示推翻（explicit overruling）或者默示推翻（implicit overruling），我們一同在“推翻技術(shù)”部分中加以研究。 </p><p><b>　　1.區(qū)別技術(shù) </b></p><p>　　按照程度不同，先例被削弱包含兩種情況。第一，法官在審理案件時

14、對先例所體現(xiàn)的原則或規(guī)則直接進(jìn)行了回避，我們稱之為“不予遵循”。按照盧埃林的理論，這一情況因“合法”或“非法”而有所差別。但無論是合法的不遵循還是非法的不遵循，都是很簡單的情形，法官甚至無需運(yùn)用司法技術(shù)，因此對該種情形不多著墨。第二，當(dāng)下案件與先前判決表面相似，應(yīng)該適用先例而沒有適用。這種情形較為復(fù)雜，一般是認(rèn)為當(dāng)下案件與先前判決在事實上或法律上存在實質(zhì)差異，或者遵循先例會造成明顯不公平，我們稱這種情況為“有限區(qū)別”。對區(qū)別技術(shù)的討論正

15、是在這一基礎(chǔ)上展開的。 　　在贊德看來，“區(qū)別”實際上是劃界線，即劃定一項先例規(guī)則的適用范圍，它原本的適用范圍是多大，當(dāng)情勢發(fā)生變化它的范圍又該隨之?dāng)U大或縮小至何種程度。在此過程中的核心問題便是先前判決與當(dāng)下案件在事實上與法律上有何異同，如果差異的重要程度大于相似，便可認(rèn)定二者不直接相關(guān)，法官也就沒有遵循的義務(wù)。這一技術(shù)的運(yùn)用看似簡單實則荊棘密布。首先，判決理由的發(fā)現(xiàn)是困難的，在一份先前判決中，并沒有清楚標(biāo)明哪些是判決理由哪些是附帶意

16、見；其次，區(qū)別技術(shù)的運(yùn)用并非是以一種全有全無的方式，它的邊界</p><p><b>　　2.推翻技術(shù) </b></p><p>　　推翻技術(shù)與區(qū)分技術(shù)有相似之處，法官推翻一個先例同樣是從事實和法律兩方面進(jìn)行考察。推翻（overrule），指法官在參考先例審理待決案件時，認(rèn)為先例所確定的判決理由是錯誤的或不合時宜的，因而決定放棄先例，使其失去原有拘束力的一種技術(shù)。推翻

17、先例可以明示也可以暗示。明示推翻，即法官明確宣布推翻某先例，結(jié)果是導(dǎo)致該先例被逐出判例法體系而不再具有拘束力。借用達(dá)尼丁勛爵的隱喻，它被完全地“擦去了”。默示推翻，是指先例被認(rèn)為與后來高級法院的某些判決不相一致而被推翻。相比較明示推翻，這些先例并“沒有被明明白白地推翻”。默示推翻的通常效果是產(chǎn)生了與被推翻先例的判決理由相反的規(guī)則，此后法院遵循的將是這個相反的規(guī)則。從這個角度說，先前的那個判決并未被直接推翻，甚至說它不再有被直接推翻的必要

18、了，它被暗中破壞（undermining）掉了。 </p><p>　　有幾點需要注意：（1）推翻一定是由有權(quán)法院作出的。首先，下級法院不能推翻上級法院的先例，即使這個先例存在明顯錯誤或者根本未能正確表達(dá)法律；而且，法院通常也不能任意推翻自己創(chuàng)設(shè)的先例。此旨在保證法律的可預(yù)測性和穩(wěn)定性。（2）推翻的是判決理由而非判決本身。如果承認(rèn)推翻判決理由的時候連帶著也推翻了判決，這實際上是否定了法不溯及既往原則。 </

19、p><p>　　至此，對區(qū)別技術(shù)與推翻技術(shù)作一簡要對比：（1）區(qū)別先例是普遍現(xiàn)象，且各級法院都有權(quán)力運(yùn)用這一技術(shù)。實踐中法官越來越傾向通過區(qū)別而非推翻來達(dá)到背離先例的目的，同時推翻的使用受到嚴(yán)格的法院等級限制。（2）結(jié)果不同。“在區(qū)分先例的情況下，先例本身仍然得到遵循，因為在這種場合下，只是在先例中加進(jìn)去某個或某些在待決案件中不存在的重要事實，將先例規(guī)則作狹義解釋，從而使先例規(guī)則不對待決案件起作用。而推翻則不然，在此

20、種方式下，原先的先例不僅沒有得到遵循，實際上目的在于放棄先例，使該先例對以后的待決案件不再有拘束力?！保?）風(fēng)格不同。二者雖最終都能達(dá)致促使法律發(fā)展的效果，但區(qū)別先例是以一種逐漸的、溫和的甚至不情愿的方式緩慢地起作用，推翻先例則更像是進(jìn)行一場突變的、激進(jìn)的革命，會引起較大的震動。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]梁迎修.判

21、例法的邏輯——兼論我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建.法律方法與法律思維.第4輯.2007年. </p><p>　　[2][美]卡多佐著.蘇力譯.司法過程的性質(zhì).商務(wù)印書館.1998年版. </p><p>　　[3][美]E·博登海默著.鄧正來譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法.中國政法大學(xué)出版社.2004年版. </p><p>　　[4][英]魯伯特·克

22、羅斯，J·W·哈里斯著.苗文龍譯.英國法中的先例（第四版）.北京大學(xué)出版社.2011年版. </p><p>　　[5]董茂云.比較法律文化：法典法與判例法.中國人民公安大學(xué)出版社.2000年版. </p><p>　　[6][英]約瑟夫·拉茲著.朱峰譯.法律的權(quán)威.法律出版社.2005年版. </p><p>　　[7][美]卡爾&#

23、183;N·盧埃林著.陳緒綱等譯.普通法傳統(tǒng).中國政法大學(xué)出版社.2002年版. </p><p>　　[8]M.Zander， The Law- Making Process， 6th ed. ， Cambridge University Press， 2004. </p><p>　　[9][德]羅伯特·阿列克西著.舒國瀅譯.法律論證理論——作為法律證立理論的理論論