訴權實施權理論的基礎性建構

1、訴權實施權理論的基礎性建構訴權實施權理論的基礎性建構一、訴訟實施權的學理定位（一）訴訟實施權與當事人適格、正當當事人與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人之間的關系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權才成為正當當事人，而不是由于其為正當當事人而擁有訴訟實施權。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權，那么為何在我國較多

2、地適用當事人適格之表述，其原因尚還不太明確。LOcalhOST”1本文認為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關學說時出現(xiàn)了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實施權與當事人適格等同起來對待，而是嚴格地將其兩者區(qū)分開來：當事人適格屬于訴訟正當性的要件，而訴訟實施權則是訴訟合法性的前提條件。2也就是說，訴訟實施權和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權是指以自己的名義作為原

3、告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。這一權限通常情況下由聲稱自己是所主張的權利的獲得人的原告或者被主張某權利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權利（所謂的主動適格）以及該權利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權則使得訴不合人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權能或權限，在德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實

4、施權或訴訟遂行權（prozessfuhrungsrechtprozessfuhrungsbefugis）。對特定的訴訟或訴訟標的有訴訟實施權或者訴訟遂行權的人，或者就特定訴訟有當事人適格的人，即為本訴訟的正當當事人（dierichtigepartei）。因此，當事人適格、正當當事人、訴訟實施權或者訴訟遂行權，語義相同，9進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權的含義基本相同”10的結論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都

5、將訴訟實施權、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權，而不是由于當事人具備訴訟實施權，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日本解釋模式。11從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人的關系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認為訴訟實施權是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對待。我