再論新刑法的基本立場(chǎng)-與張明楷教授商榷

1、1再論新刑法的基本立場(chǎng)——與張明楷教授商榷關(guān)鍵詞:基本立場(chǎng)客觀主義主觀主義內(nèi)容提要:舊刑法中有主觀主義的反映，新刑法中也的確有明顯的客觀主義表現(xiàn)。但是，張明楷教授據(jù)以得出“舊刑法向主觀主義傾斜，新刑法向客觀主義傾斜”這一結(jié)論的論據(jù)卻缺乏足夠的說(shuō)服力。在用“向客觀主義傾斜”來(lái)表述新刑法的立場(chǎng)時(shí)，不能忽略新刑法中同樣突出的主觀主義表現(xiàn)。只有我們對(duì)主觀主義真正重視起來(lái)，全面、透徹地認(rèn)識(shí)和了解刑法中的主觀主義傳統(tǒng)，才能更好地剔除其中的消極因素，

2、順利地繼續(xù)“向客觀主義傾斜”。當(dāng)前，在論及新舊刑法基本立場(chǎng)的問(wèn)題時(shí)，不少學(xué)者都支持張明楷教授的論斷。按照張明楷教授的說(shuō)法，我國(guó)的舊刑法（1979年刑法）是向主觀主義傾斜的，新刑法（1997年刑法）則傾向于客觀主義，因此舊刑法更重視主觀要素，新刑法更重視客觀要素[1]6078。在相對(duì)的意義上，筆者基本贊成這一觀點(diǎn)，但對(duì)張明楷教授據(jù)以得出上述結(jié)論的論據(jù)卻存在諸多懷疑。本文擬專門針對(duì)張明楷教授的觀點(diǎn)進(jìn)行剖析，以就新刑法的基本立場(chǎng)問(wèn)題略作探討。

3、一、問(wèn)題的提出：張明楷教授關(guān)于新舊刑法基本立場(chǎng)的觀點(diǎn)3的，而沒(méi)有從方式、結(jié)果等客觀方面進(jìn)行限定。重視主觀因素的思想從這里也可以清楚地反映出來(lái)。第五，舊刑法規(guī)定了類推制度，而設(shè)立類推制度除了由于立法技術(shù)不夠成熟之外，更重要的是擔(dān)心出現(xiàn)了犯罪不能繩之以法。類推反映出主觀主義的根基，是主觀主義較為贊賞的制度[1]6162。與此相對(duì)，張明楷教授認(rèn)為，新刑法明顯反映出向客觀主義傾斜的態(tài)度。主要論據(jù)有以下幾點(diǎn)：第一，新刑法的規(guī)定相當(dāng)具體。如新刑法將

4、原來(lái)的一個(gè)罪分解為許多具體的犯罪；對(duì)一些新類型犯罪的構(gòu)成要件作了具體規(guī)定；對(duì)法定刑升格的條件作了具體規(guī)定；法定刑的幅度進(jìn)一步縮??；一些刑罰制度的適用條件（如減刑、假釋的條件）更為具體。這種具體規(guī)定，正是客觀主義理論所贊賞的。第二，新刑法對(duì)客觀行為相同、罪過(guò)內(nèi)容相同的犯罪，一般規(guī)定為一種犯罪行為，而不規(guī)定為不同的犯罪。例如，取消反革命罪，代之以危害國(guó)家安全罪，而且取消了關(guān)于反革命目的的規(guī)定；將以反革命為目的的各種具體規(guī)定，進(jìn)行了修改或者調(diào)

5、整，如將反革命殺人罪、反革命傷害罪，歸入普通故意殺人罪與故意傷害罪。類似這種目的犯的減少，正是重視犯罪的客觀要素的表現(xiàn)。第三，新刑法的許多條文，通過(guò)對(duì)客觀行為的描述來(lái)限定主觀內(nèi)容。例如，新刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定了金融詐騙罪，其規(guī)定的具體犯罪實(shí)際上都是以非法占有（不法所有）為目的的，但其第194條至第198條是通過(guò)對(duì)客觀行為的描述告訴司法機(jī)關(guān)，非法占有目的的有無(wú)只能通過(guò)客觀行為認(rèn)定，而不能在客觀行為之外認(rèn)定。類似的規(guī)定還有不少，也說(shuō)明新