《學分行政法學》ppt課件

1、行政法學3學分PPT曾剛,行政法是什么,第一講,本講主要內(nèi)容,一、行政法的性質(zhì)及涵義二、行政法產(chǎn)生的條件、功能和特點三、行政法的調(diào)整對象,一、行政法的性質(zhì)及涵義,要了解行政法，必先了解“行政”和“法”以及兩者的關(guān)聯(lián)。行政法的特點在于行政與法的聯(lián)系。這種聯(lián)系的關(guān)鍵之處在行政權(quán)。 因此，我們學習的過程依次是： 行政——行政權(quán)——行政法。,（一）行政法中的“行政”是什么,行政是指管理、執(zhí)行和實施。

2、 私行政(亨利福特:流水線作業(yè))行政 國家行政(交通管制) 公行政 社會公共行政(頒發(fā)學位證書),,區(qū)分公行政與私行政是本知識點的核心。關(guān)鍵問題在于公行政與私行政的區(qū)分標準是行政活動的目的。但凡追求公共利益或者基本目的是追求公共利益

3、的行政活動都是公行政；反之，追求私人利益或者主要是在追求私人利益的行政活動是私行政。注意：行政活動的主體不是區(qū)分兩者的標尺。國家機關(guān)也會從事私行政，非國家機關(guān)也有可能實施公行政。,,行政法中的“行政”只包括公行政，不包括私行政。問題：為什么私行政不受關(guān)注？不在行政法的調(diào)控范圍之內(nèi)？解答這個問題在行政權(quán)。,（二）行政權(quán),國家行政機關(guān)或其他特定的社會組織進行行政活動，包括管理公共事務和為社會成員提供公共服務的國家權(quán)力。行政權(quán)的特點：

4、 作為一種國家權(quán)力，行政權(quán)往往具有以國家強制力為保障的強制性； 行政權(quán)一般具有極強的權(quán)威性； 行政權(quán)一般具有獨占性（或者說排他性）。,行政權(quán)與公行政,從行政權(quán)的概念中可以看出，行政權(quán)是與公行政聯(lián)系在一起的。即，行政權(quán)是提供給公行政的，不是提供給私行政的。 問題：為什么行政權(quán)不提供給私行政？ 解答：行政權(quán)是一種國家權(quán)力，是由特定的政權(quán)提供的。后者存在的基礎與合法性

5、的來源正是追求并實現(xiàn)公共利益。,（三）行政法,前文提要： 公行政與行政權(quán)、行政法三者緊密相聯(lián)。私行政被排除在這個圈子之外。 行政權(quán)是公行政、行政權(quán)、行政法這個圈子中的核心因素。,孫志剛案,2003年3月17日，27歲的中國公民孫志剛在廣州的大街上行走時，突然被收容了。事情發(fā)生在當晚10點，喜歡上網(wǎng)的孫志剛離開與朋友合租的住房，準備到附近一家網(wǎng)吧去玩。孫志剛是廣州達奇服裝公司的一名平面設計師，畢業(yè)于武漢科技學院。從深圳跳槽

6、進入達奇公司，當時處于試用期，月薪2000元。走到天河區(qū)黃村大街上時，孫志剛突然被廣州市公安局天河區(qū)公安分局黃村街派出所的警察攔住了去路。由于身上沒有帶任何證件，孫志剛被帶到了黃村街派出所。,,當天晚上，孫志剛的兩位朋友舒某某、楊某某曾來到派出所，說明孫有身份證和工作單位，提出為其補辦暫住證，并予以保領，但均被以“沒有進行核實必要”的理由予以拒絕。次日(3月18日)凌晨2時左右，孫志剛被送到天河公安分局收容待遣所。事實是孫本人有正常住所

7、，有合法工作，有合法的身份證件，并不符合收容條件。3月20日，孫志剛被發(fā)現(xiàn)在一家收治收容人員的醫(yī)院死亡。官方最早堅持他是正常因病死亡，但在《南方都市報》記者陳峰調(diào)查後，發(fā)現(xiàn)他是被毒打致死。後官方不得不重新進行調(diào)查，最后公布的結(jié)果是孫是在醫(yī)院中被護工和同房病人毆打致死。,墓志銘,在孫志剛的墓碑上，有這樣兩段話：　　“逝者已逝，眾惡徒已正法，然天下居廟堂者與處江湖者，當以此為鑒，牢記生命之重，人權(quán)之重，民主之重，法治之重，無使天下善良百姓

8、，徒為魚肉?！薄　　叭酥溃休p于鴻毛者，亦有重于泰山者，志剛君生前亦有大志，不想竟以生命之代價，換取惡法之終結(jié)，其死雖難言為舍身取義，然于國于民于法，均可比重于泰山。”,麻旦旦案件,2001年元月8日晚8時左右，陜西省涇陽縣龍泉鄉(xiāng)蔣路派出所的干警王海濤和該派出所的聘用司機胡安定來到麻旦旦姐姐家的理發(fā)店。麻旦旦當時在看電視。兩人突然進門，在得知她就是麻旦旦后，在沒有出示任何證件的情況下把她帶到派出所。派出所要求麻承認有賣淫行為。麻旦旦

9、拒絕指控后，受到威脅、恫嚇、猥褻、毆打并被背銬在籃球架桿上，長達23小時之久。1月9日，涇陽縣公安局出具了一分《治安管理處罰裁決書》，該裁決書以“嫖娼”為由決定對麻旦旦拘留15天。少女麻旦旦在裁決書中被寫成了“男”，時間竟寫成一個月后的2月9日。,,為證明清白，麻旦旦自己去醫(yī)院做了檢查，證明自己還是處女。2月9日，咸陽市公安局有關(guān)人員將麻旦旦帶到醫(yī)院，醫(yī)院再次證明麻旦旦是處女，咸陽市公安局遂撤銷了涇陽縣公安局的錯誤裁決。,評價,社會進步

10、的最重要標志之一，就是人的尊嚴不容侵犯。我們驚詫于受害人維護自身尊嚴之艱難，我們更驚詫于她作為人的尊嚴如今竟然是建立在那么脆弱的東西之上。少數(shù)基層執(zhí)法者們，出于這樣或那樣的原因，把人民賦予他們的權(quán)力當成了為所欲為的工具。,總結(jié),行政權(quán)最根本的天性就是侵略性、擴張性。 歷史學家Bernard Bailyn說，權(quán)力象癌細胞，具有貪得無厭地越界侵蝕和殘忍殺戮之本性。個人自由是權(quán)力的天然獵物。   

11、; 權(quán)力本身并不是罪惡，但它是危險的。當權(quán)者的興趣往往在于擴充自己的權(quán)力。這很自然，但也很危險可怕。 今天，我們都承認，人對權(quán)力的引誘和吸引，是沒有抵抗力的。正因如此，要保障個人自由，僅僅基于對官員們的良好愿望和做人良心的信任，是不現(xiàn)實的。,行政法的基本性質(zhì),控制行政權(quán)力是行政法最基本的性質(zhì)。 如果一個國家的行政法不是以制約行政權(quán)為根本目的或者根本目的之一，那么，這個所謂的“行政法”充其量不過是

12、個山寨版。制約行政權(quán)正是行政法得以存在、得以證明其具有存在價值的根本特征。,行政法產(chǎn)生的條件,一、必須存在現(xiàn)代意義上的憲法與憲政。這是最基本的條件。 原因：人類歷史上，只有現(xiàn)代意義上的憲法與憲政才是真正地以制約權(quán)力、保障人權(quán)為基本追求的。 因此，至少在17世紀以前，行政法不可能存在。,,二、必須有大規(guī)模的行政權(quán)出現(xiàn)并被授予給行政機關(guān)。 原因：如果沒有大量的行政權(quán)出現(xiàn)，控制行政權(quán)力就顯得沒有足夠的價值，至

13、少，行政法作為一個單獨的部門法出現(xiàn)就不能得到足夠的重視。 時間：全球范圍內(nèi)的行政法作為一個獨立的部門法是在20世紀初正式登上歷史舞臺的。,新的發(fā)展——行政法性質(zhì)的擴充,惡劣的天氣2011年，山東大旱。目前，山東省氣象已達特大干旱等級，為60年一遇，部分地區(qū)已達200年一遇，旱情持續(xù)加劇。目前，山東省有2899萬畝冬小麥受旱，約占全省小麥播種面積的53%，其中重旱483萬畝。缺乏水澆條件的地塊以及山嶺薄地等局部地塊，旱

14、象更加嚴重，約有6000畝小麥出現(xiàn)死苗現(xiàn)象，約有32萬人、13萬頭大牲畜臨時飲水困難。,,應對截至目前，山東省共安排抗旱投入7.28億元，投入抗旱水源近30億方，及時采取一系列抗旱措施幫助農(nóng)民搶農(nóng)時、抗大旱、保春耕。例如菏澤，抗旱已作為當前工作的頭等大事，在全市統(tǒng)籌一億元專項資金用作抗旱經(jīng)費。截至２月９日，菏澤市已引送黃河水２．５４億立方米，灌溉農(nóng)田３７０多萬畝。,,“發(fā)動機”功能的抬頭如果從傳統(tǒng)行政法的性質(zhì)著眼，行政法類似于“壓力

15、閘”，負責限制行政權(quán)施與公民的各種壓力。現(xiàn)實中，大規(guī)模社會問題出現(xiàn)時，被壓制的行政權(quán)反而成為應對武器。因此，單純的限制行政權(quán)至少是不全面的。行政法也應作為行政權(quán)的“發(fā)動機”，促使行政權(quán)多做好事。,行政法的特點,公益優(yōu)先性 公共利益優(yōu)先于個人利益。這里指的是行政法律規(guī)范在制定的時候應當充分考慮公共利益。要注意兩個問題：第一，公益優(yōu)先性并不意味著完全不考慮個人利益；第二，公益優(yōu)先限于制定法律規(guī)范階段，在執(zhí)法和司法的過程中，應當完

16、全依照法律的規(guī)定，不能為了公共利益而違法侵犯個人利益。,,主體優(yōu)越性 主體優(yōu)越性是相對于民法而言的。民法強調(diào)的是平等主體之間的人身與財產(chǎn)關(guān)系。,,程序性規(guī)范和實體性規(guī)范的一體性 區(qū)別于民事、刑事法律領域。往往一部單行法律規(guī)范中既有實體性內(nèi)容，也有程序性規(guī)定，甚至同一個法條中既有實體性內(nèi)容，也有程序性規(guī)定。,,沒有統(tǒng)一的法典 行政法規(guī)范散見于數(shù)以十萬計的各種法律規(guī)范中。全世界沒有哪一個國家成功地制定并貫徹

17、實施了統(tǒng)一的行政法典，中國也不例外。 這個特點在行政法的淵源部分會有更詳細的體現(xiàn)。,行政法的調(diào)整對象,行政管理關(guān)系（外部管理關(guān)系和內(nèi)部管理關(guān)系。前者一般能進入司法救濟程序，后者一般不能。）行政監(jiān)督關(guān)系（注意監(jiān)督者和被監(jiān)督者的身份）行政救濟關(guān)系（主要是行政復議、行政訴訟以及信訪）,,1996年初，北大無線電電子學系劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會的審批后，報請學校學位評定委員會審查，根據(jù)審查結(jié)果，北大認為贊成

18、未過半數(shù)，決定不授予劉燕文博士學位，只授予其博士結(jié)業(yè)證。劉燕文不服提起訴訟。,結(jié)論,只有部分內(nèi)部管理關(guān)系屬于行政法的調(diào)整范圍對公民權(quán)利產(chǎn)生重大影響的內(nèi)部管理關(guān)系也屬于行政法的調(diào)整范圍對公民權(quán)利沒有產(chǎn)生重大影響的內(nèi)部管理關(guān)系不屬于行政法的調(diào)整范圍,行政法的淵源,第二講,本講主要內(nèi)容,中國行政法淵源的種類中國行政法淵源的效力等級,何為行政法的淵源,法律語言中，法的淵源指的是法的效力的來源。一般認為，法的效力來源于各種法律規(guī)范，所以，法

19、的淵源指的是生效的各種法律規(guī)范。行政法的淵源是組成行政法這個部門法的各種法律規(guī)范的總稱。,行政法淵源的種類,中國行政法主要的淵源包括以下一些：憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)行政規(guī)章法律解釋,憲法,但凡加上書名號，如《憲法》，指的是憲法典，具體來說是《中華人民共和國憲法》，單指這一部法律規(guī)范。不加書名號，指的則是一系列相關(guān)法律規(guī)范的總稱。 這里，憲法作為行政法的淵源指的是一系列憲法性法律規(guī)范的總稱，包括《憲法》、《國務院組織

20、法》和《地方人民代表大會和地方人民政府組織法》等法律規(guī)范。,法律,一、涵義 法學上的法律有廣義和狹義之分。廣義的法律泛指所有法律規(guī)范。這里說的法律指的是狹義的法律，特指全國人民代表大會及其常委會制定的法律規(guī)范。,,二、范圍（一）單行行政法律專門規(guī)定行政法律問題的法律，例如《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》等。（二）其他法律中的行政法規(guī)范即散見于其他各種法律中的行政法規(guī)范例如，《民法通

21、則》第26條：“ 公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！?行政法規(guī),一、涵義特指國務院依照法定程序制定的法律規(guī)范。二、制定程序立項（提案）——起草——聽取意見——審查——決定——公布和生效——解釋——備案與審查——清理與匯編 決定：國務院常務會議審議，或者由國務院審批。由總理簽署國務院令公布施行。 公布和生效：總理簽署后公布于國務院公報和在全

22、國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上。,地方性法規(guī),地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，都是地方性法規(guī)這一類別的。區(qū)別：后兩者是民族自治地方的有權(quán)機關(guān)依法制定的地方性法規(guī)。前者不涉及民族自治的問題。,地方性法規(guī)的制定主體,省級地方（省、自治區(qū)、直轄市）人民代表大會及其常委會；省會城市人民代表大會；經(jīng)濟特區(qū)市人民代表大會；國務院批準的較大的市人民代表大會。,行政規(guī)章,行政規(guī)章分為兩種：部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章：國務院各部、委、行（央行）、署（審

23、計署）以及具有對外管理職能的直屬機構(gòu)（如海關(guān)總署）依照法定程序制定的行政規(guī)章。,,地方規(guī)章的制定主體： 省級人民政府（省、自治區(qū)、直轄市人民政府）； 省會城市人民政府； 經(jīng)濟特區(qū)市人民政府； 國務院批準的較大的市人民政府。,行政規(guī)章的程序,基本程序與行政法規(guī)的程序相同。關(guān)鍵的步驟仍是決定，公布和生效這兩項。部門規(guī)章由部務會議或者委員會會議決定。由本部門首長簽署。簽署后公布于國務院公報、部門公報和在全國范

24、圍內(nèi)發(fā)行的報紙上。地方規(guī)章應當經(jīng)政府常務會議或者全體會議決定。省長、自治區(qū)主席或市長簽署。公布于本級人民政府公報和本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上。,法律解釋,法律解釋在中國，主要分為立法解釋、適用解釋和司法解釋。在行政法淵源的學習中，主要學習司法解釋，并且主要是最高人民法院制定的各類司法解釋。,習題,下列何項屬于行政法規(guī)A．《國務院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》（1957年8月1日全國人民代表大會常務委員會第78次會議批準，1957年8月3

25、日國務院公布施行）B．《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》（1994年9月2日國務院第24次常務會議通過，1994年10月9日國務院發(fā)布）C．《中華人民共和國水生野生動物保護條例》（農(nóng)業(yè)部制定，1993年9月17日國務院批準，1993年10月5日農(nóng)業(yè)部發(fā)布）D．《國務院關(guān)于嚴格控制減免進口稅收問題的通知》（1994年4月19日）,,從中國行政法規(guī)和規(guī)章的名稱特點來劃分，主要有條例、規(guī)定和辦法3種。對某一方面的行政工作作比較全面、系統(tǒng)

26、的規(guī)定，稱“條例”；對某一方面的行政工作作部分的規(guī)定，稱“規(guī)定”；某一項行政工作作比較具體的規(guī)定，稱“辦法”。國務院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不能稱“條例”。,行政法淵源的效力等級,一、一般規(guī)則憲法效力等級最高，法律的效力等級排名第二，僅次于憲法，行政法規(guī)的效力等級排名第三，地方性法規(guī)的效力等級排名第四，行政規(guī)章的效力等級排名第五。規(guī)則內(nèi)容：效力等級排名靠后的即效力較弱，不能與排名靠前的相抵觸。如有抵觸，無效。,二

27、、特殊規(guī)則,（一）部門規(guī)章與地方性法規(guī) 部門規(guī)章和地方性法規(guī)之間的效力等級法律沒有明文規(guī)定。只有沖突解決規(guī)則： 地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間就同一事項的規(guī)定不一致的，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，適用地方性法規(guī)，國務院認為應當適用部門規(guī)章的，提請全國人大常委會裁決。,,（二）地方規(guī)章與地方性法規(guī)一般來說，地方規(guī)章的效力等級次于地方性法規(guī)。這種說法的前提是，特定地方規(guī)章和地方性法規(guī)是由同

28、一個級別的地方人民政府和地方人大制定的。如果是不同級別的機關(guān)制定的，那么，首先看級別，級別高的，效力強。例如江蘇省人民政府制定的地方規(guī)章效力高于南京市人大制定的地方性法規(guī)。,,（三）涉及經(jīng)濟特區(qū)的地方性法規(guī) 一般說來，省級人大制定的地方性法規(guī)的效力高于同省市級人大制定的地方性法規(guī)。 但是，經(jīng)濟特區(qū)市人大制定的地方性法規(guī)的效力在該經(jīng)濟特區(qū)市范圍內(nèi)高于該省人大制定的地方性法規(guī)。,案例題,李某在某特區(qū)打工時

29、被機器軋斷手臂，就賠償問題與企業(yè)發(fā)生爭議起訴至法院。根據(jù)該特區(qū)依據(jù)全國人大授權(quán)制定的地方性法規(guī)，李某只能得到20個月工資的賠償額。而根據(jù)該特區(qū)所在省的地方性法規(guī)，他可以得到25個月工資的賠償額。法院應如何處理本案？,依法行政原則（行政法治原則）,第三講,依法行政（行政法治）的涵義,行政主體在行政活動中必須依據(jù)法律運作。辨析：行政法治VS行政法制依法行政VS以法行政,職權(quán)法定原則的三層含義,靜態(tài)的：一切行政職權(quán)都來源于法律的授

30、予 獲得方式：通過憲法或組織法的規(guī)定獲得（自成立即取得）；通過單行法律授予取得；經(jīng)依法委托行使。 動態(tài)的：行政活動必須以及法定職權(quán)進行，越權(quán)無效（消極方面） 法定的行政職權(quán)必須得到積極、充分地行使。（積極方面）,越權(quán)無效,越權(quán)無效是一種約定俗成的說法，源自英國。理解： 一、什么是越權(quán)？ 越權(quán)，

31、即超越職權(quán)，是指行政主體行使了法律、法規(guī)沒有賦予該主體的權(quán)力。包括職權(quán)僭越和逾越職權(quán)。 （一）職權(quán)僭越是指行政主體在沒有法律依據(jù)的情況下行使了不屬于本部門職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力。如稅務局行政拘留納稅人。 （二）逾越職權(quán)指的是行政主體對某類事項雖有主管權(quán)，但超越了必要的限度。例如，公安機關(guān)超額罰款。,續(xù)前,二、在現(xiàn)實的法律制度中，行政主體越權(quán)作出行政行為并不一定無效，只能是違法行為。相反，行政行為一經(jīng)作出，都是有效的。（在第六講中有

32、詳細的內(nèi)容） 三、越權(quán)無效不僅是一種理念，更重要的，它必須表現(xiàn)為制度，一種對行政主體行使權(quán)力的活動進行審查，糾正違法行政活動并對違法者進行懲戒的制度。最主要的相關(guān)制度是行政訴訟制度。,事例題,交通警察抓住違反交通規(guī)則的公民，命令他們進入路旁的一輛吉普，學習一個小時的交通規(guī)則。 請問合法與否？為什么？,法律優(yōu)位原則,優(yōu)：優(yōu)先位：位階優(yōu)位：（主語）的位階優(yōu)先于（賓語）文本解釋：法律的位階優(yōu)先于（賓語）

33、結(jié)合行政法：法律的位階優(yōu)先于行政詳細解釋：法律的含義 行政的含義,,1、此處的“法律”是指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律；2、法律的效力高于行政，此處的行政是指所有的行政活動，包括具體的執(zhí)行活動和制定規(guī)范的活動，即行政立法、行政規(guī)定和具體行政行為都在法律之下；3、任何行政活動都不得違反法律。,,《行政許可法》第16條　　法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設

34、行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。,練習題（一）,結(jié)合法律優(yōu)位原則分析下列法條。  《種子法》第67條： 違反本法規(guī)定，在種子生產(chǎn)基地進行病蟲害接種試驗的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門責令停止試驗，處以五萬元以下罰款。 《河北省實施辦法》第46條第3款：禁止任何單位和個人在種子生產(chǎn)基地從事種子病毒害接種和試驗。第53條：違反本辦法第46條第3

35、款規(guī)定的，分別由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責令停止試驗，并處以二千元以上五萬元以下罰款。,練習題（二）,2007年3月7日，樵彬前往深圳市車管所申請辦理新的駕駛證被拒絕，理由是沒有提交駕校培訓記錄。依據(jù)《關(guān)于進一步加強機動車駕駛?cè)伺嘤?、考試工作的通知?粵公通字【2006】376號) ，經(jīng)辦民警將本已受理的申請材料，退給了樵彬。事實上，早在1993年，樵彬在部隊當見習排長的時候，就已經(jīng)取得了駕駛證。只是后來幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，由部隊轉(zhuǎn)業(yè)，

36、由內(nèi)地調(diào)來深圳，駕駛技術(shù)檔案意外丟失。樵彬不服，提起行政訴訟。,,《道路交通安全法》第19條第2款規(guī)定：申請機動車駕駛證，應當符合國務院公安部門規(guī)定的駕駛許可條件；經(jīng)考試合格后，由公安機關(guān)交通管理部門發(fā)給相應類別的機動車駕駛證。,公安部的規(guī)定,《機動車駕駛證業(yè)務工作規(guī)范》第4條： 車輛管理所辦理初次申領機動車駕駛證業(yè)務的流程和具體事項為：（一）受理崗審核機動車駕駛證申請人提交的《機動車駕駛證申請表》、《機動車駕駛?cè)松眢w

37、條件證明》（以下簡稱《身體條件證明》）和身份證明。符合規(guī)定條件的，查詢?nèi)珖步煌ü芾硇畔⑾到y(tǒng)，確認申請人不具有已申領機動車駕駛證、被吊銷機動車駕駛證未滿兩年、駕駛許可依法被撤銷未滿三年、造成交通事故后逃逸被吊銷機動車駕駛證的情形，并在計算機管理系統(tǒng)中記錄查詢結(jié)果后，受理申請，收存相關(guān)資料。,廣東省的規(guī)定,《關(guān)于進一步加強機動車駕駛?cè)伺嘤?、考試工作的通知?粵公通字【2006】376號)規(guī)定： 自2006年11月15日起

38、，除部隊駕駛證或者境外駕駛證換領機動車駕駛證外，其他初次申請駕駛證或者增加準駕車型的，必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》方可預約考試，尚未啟用《駕駛培訓記錄》的地區(qū)一律停止所有考試業(yè)務。,法律優(yōu)位原則的回顧和展望,回顧： 法律優(yōu)位原則強調(diào)狹義的法律的效力優(yōu)先于所有行政活動的效力，尤其要注意的是行政立法和行政規(guī)定不能違反法律的規(guī)定。前提：必須有狹義的法律存在缺點：如果沒有狹義的法律存在，行政將不受到限制。展望：需要

39、其他的行政法原理彌補這個漏洞。,法律保留原則,1、性質(zhì)和作用 能夠克服法律優(yōu)位原則的缺點，被稱為積極依法行政原則。 2、含義 一定范圍內(nèi)的行政活動必須有狹義法律的明確根據(jù)，在這個范圍內(nèi)，只有立法機關(guān)才能制定法律規(guī)范，行政權(quán)不行，并必須以法律為根據(jù)才能開展行政活動。,,3、范圍 是否所有行政活動都必須有法律作為根據(jù)？如果不是，那些行政活動必須以法律為依據(jù)？ 三種說法：侵害保留說；全面

40、保留說；重要事項保留說（當前通說）。,,據(jù)消息人士表示，今年1至8月中國石化和中國石油共獲得國家財政補貼人民幣531.8億元，其中，中石化獲441億元、中石油獲90.8億元。 　　由于國內(nèi)成品油價格沒有與國際接軌，因此中石油和中石化獲得國家財政補貼已成常規(guī)。尤其是在今年上半年國際油價飆升、國內(nèi)通脹形勢嚴峻的情況下，中石油和中石化上半年凈利潤紛紛下降，二者自然獲得比往年更多的補貼。

41、 ——吳英燕：《中石油中石化前八月獲補貼530億》 ，載《東方早報》2008年9月20日,4、分類,法律保留分為相對保留和絕對保留。相對保留者，立法機關(guān)可授權(quán)行政機關(guān)就相關(guān)事項立法（也可以自己立法，不是一定要授權(quán)給行政機關(guān)）。絕對保留者，立法機關(guān)不能授權(quán)行政機關(guān)就相關(guān)事項立法，只能自己立法。,法律保留在中國,《立法法》第8、9條規(guī)定了法律保留原則。重點在于有關(guān)犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的

42、強制措施和處罰以及司法制度這四項屬于絕對保留。,,分析下列決定內(nèi)容的行政法性質(zhì)以及與法律保留原則的關(guān)系。 第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議決定對《城市房地產(chǎn)管理法》作如下修改： 在一章總則中增加一條，作為第6條：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法利益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院決定?！?,

43、指出下列法律條文所蘊含的行政法基本原則，并簡述該項基本原則的含義及主要內(nèi)容。 《行政處罰法》第9條第2款：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。 《行政處罰法》第10條第1款：行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。,正當法律程序原則,1、行政公開：行政活動除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外，均應公開。（課后繼續(xù)學習資料：《政府信息公開條例》） 2、聽取意見：包括聽取相對人的陳述和申辯，

44、召開聽證會、座談會等。,,3、說明理由：行政主體在作出對相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時，必須向相對人說明作出該行政行為的事實因素、法律依據(jù)以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益、形勢和習慣等因素 4、自己不做自己的法官：從制度上看包括回避、職能分離等。,,以下是某市人民法院的行政判決書的理由部分。 “被告作出注銷權(quán)證的決定，涉及到原告的權(quán)利義務，按照行政法學原理，涉及行政相對人權(quán)利義務重大變更的，

45、應當在作出行政行為之前適用告知程序，并聽取行政相對人意見。但本案被告未向法庭提交有關(guān)作出決定前的告知材料，也無向原告送達告知材料的手續(xù)，更沒有聽取原告意見。故被告所作出的行政行為的程序不合法”。,事例分析,2003年３月２７日，宋德新駕駛車輛去鄭州市科技局辦事，并將汽車停放在科技局門口。幾分鐘后，他出來時發(fā)現(xiàn)自己的車上貼著一張粉色的字條——鄭州市城市管理行政執(zhí)法局作出的《機動車違章停放罰款行為處罰決定書》，上面寫著“占用城市道路違章停放

46、機動車，根據(jù)《鄭州市城市管理相對集中行政處罰權(quán)規(guī)定》，現(xiàn)決定對你處以５０元罰款”。,討論題,上海市和重慶市于去年年初出臺了房地產(chǎn)稅。請問：如何制定法律規(guī)范規(guī)定房地產(chǎn)稅才是合法的？,行政裁量,第四講,本講主要內(nèi)容,一、行政裁量的涵義、分類和辨析二、行政裁量的規(guī)制主要是平等原則和比例原則,,（一）行政裁量 1、概念 裁量是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則可以自行判斷行為的條件、自行

47、選擇行為的方式和自由做出行政決定。,,2、分類 要件裁量和效果裁量（行為裁量） 要件裁量：出現(xiàn)在法律規(guī)范的要件部分的行政裁量。又稱為不確定法律概念。 通常以含義不夠確定，比較模糊的詞匯表現(xiàn)，如“公共利益”、“輕微”、“嚴重”、“特別”等。,,效果裁量：出現(xiàn)在法律規(guī)范的效果部分的行政裁量。因為行政法律規(guī)范的效果部分如果出現(xiàn)行政裁量都表現(xiàn)為行政機關(guān)在行政權(quán)力、做出行為上擁有判斷的空間，所以，又稱為行為裁量。

48、 具體表現(xiàn)形式： 行政機關(guān)決定是否采取某個法定措施； 在各種不同的法定措施之中，行政機關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個； 在同一種法定措施中，行政機關(guān)選擇作出何種幅度的行為。,案例,河南鄭州的張先生和王先生，分別因貨車超限行駛被查處。接受處罰時，兩人碰在了一起，處理結(jié)果卻令王先生郁悶不已：張先生被罰1000元，而自己卻要被罰10000元！　　王先生猜疑：“憑啥罰我這么多？肯定是張

49、先生和執(zhí)法那人有關(guān)系。”　　猜疑歸猜疑，但王先生拿執(zhí)法人員沒轍。,,《超限運輸車輛行駛公路管理規(guī)定》（中華人民共和國交通部令2000年第2號） 第23條： 違反本規(guī)定第十三條、第十四條規(guī)定，在公路上擅自超限運輸?shù)?，縣級以上交通主管部門或其授權(quán)委托的公路管理機構(gòu)應當責令承運人停止違法行為，接受調(diào)查、處理，并可處以30000元以下的罰款。對公路造成損害的，還應按公路賠(補)償標準給予賠(補)償。 第13條：超限運輸

50、車輛未經(jīng)公路管理機構(gòu)批準，不得在公路上行駛?！　〉?4條：承運人必須持有效《通行證》，并懸掛明顯標志，按公路管理機構(gòu)核定的時間、路線和時速行駛公路。,,本案涉及到的是行政處罰“同案不同罰、合法不合理”等現(xiàn)象，一直為老百姓所關(guān)注。 據(jù)不完全統(tǒng)計，我國現(xiàn)行有效行政法淵源約14，000件左右。其中，涉及行政處罰條款的占85%以上，授予行政機關(guān)處罰自由裁量權(quán)的條款有90%以上,且處罰裁量條款用詞高度“彈性”、“含混”。行政執(zhí)法人員

51、在行使處罰自由裁量權(quán)時，容易受到行政干預、經(jīng)濟利益、情感情緒及能力素質(zhì)的影響，加之自由裁量權(quán)彈性又大，導致“同案不同罰”、“合法不合理”、“人情案”和“態(tài)度案”的情況屢屢發(fā)生。,,法治以客觀的規(guī)則為標志，裁量則是人類對事物考慮的內(nèi)部心理意識過程，較為主觀，似乎應該越少越好。而且，早期的形式主義法治確實是排斥裁量權(quán)的。 實質(zhì)主義法治盛行后，裁量權(quán)咸魚翻身，大幅擴張，已成為現(xiàn)代行政的典型特征，通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領

52、域。原因：社會變化迅速；社會日益復雜；行政技術(shù)性高；行政范圍大；行政涉及很多新的領域；價值判斷的爭吵，共識難以達成。,如何制約行政裁量權(quán),平等對待： 相同的情況同等對待 不相同的情況不同對待關(guān)鍵問題： 何謂相同？何謂不同？,,2003年6月，原告張先著在蕪湖市人事局報名參加安徽省國家公務員考試，報考職位為蕪湖縣委辦公室經(jīng)濟管理專業(yè)。經(jīng)過筆試和面試，綜合成績在報考該職位的三十名考生中名列

53、第一，按規(guī)定進入體檢程序。2003年9月17日，張先著在蕪湖市人事局指定的銅陵市人民醫(yī)院進行體格檢查， 體檢報告顯示其乙肝兩對半中的HbsAg、HbeAB、HBcAb均為陽性，主檢醫(yī)生依據(jù)《安徽省國家公務員錄用體檢實施細則(試行)》確定其體檢不合格。同年9月25日，蕪湖市人事局組織包括張先著在內(nèi)的十一名考生前往解放軍第八六醫(yī)院進行復檢。復檢結(jié)果顯示，張先著的乙肝兩對半中HBsAg、抗-HBc(流)為陽性，抗-HBs、HbeAg、抗-Hb

54、e均為陰性，體檢結(jié)論為不合格。依照體檢結(jié)果，蕪湖市人事局以口頭方式向張先著宣布，張先著由于體檢結(jié)論不合格而不予錄取。,問題,蕪湖市人事局以張先著患有乙肝小三陽為由不錄取其為公務員是否屬于平等對待？,觀點,所謂相同，其客體一定是行政行為所指向的特定事項的核心要求。 在核心要求上相同，則為相同，即便若干非核心事項不同；在核心要求上不相同，則為不相同，即便非核心事項上相同。 須知，世上沒有兩片完全相同的樹葉，要求兩項行政事件

55、完全一樣是不可能的。,,比例原則： 行政行為能達到目的； 在所有可能的方法內(nèi)選擇對公民權(quán)利損害最小的（所謂“不可用高射炮打蚊子”）； 不能對公民權(quán)利造成過度的負擔，如若對公民權(quán)利造成過度的負擔，則該行政行為即便形式合法也不能作出，否則便是實質(zhì)違法。,案例,工商局工作人員張三檢查某農(nóng)貿(mào)市場，發(fā)現(xiàn)魚販子李四跨門營業(yè)，遂要求李四改正。李四不同意，兩人發(fā)生口角。爭執(zhí)中，李四踢翻身邊的水桶，污水濺滿

56、張三一身。張三隨即作出吊銷李四營業(yè)執(zhí)照的處罰決定。請問：張三作出的處罰決定是否符合比例原則？法律素材：張三在此可作出警告、罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰。上述各種處罰的嚴厲程度排序是由輕到重。,立法例分析,根據(jù)下列法律條文，請分析下列條文中哪些屬于要件裁量，哪些屬于行為（效果）裁量，并分別說明其含義?！兜缆方煌ò踩ā返?9條規(guī)定：公安機關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導

57、、限制通行、禁止通行等措施?！?請分析下述法條中的行政法現(xiàn)象,《行政許可法》第８條：“ 公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應當依法給予補償?！?習題：行政裁量分析,《

58、行政處罰法》第２７條：“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的； (二)受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！?提示,行政法學至今仍沒有非常客觀、具體的標準衡量判斷行政裁量權(quán)的行使是否合法。在具體判斷時必須借助所謂“一般人的考慮”，在法學上，與自由心證較為

59、相近。,第五講行政主體,主要內(nèi)容,行政主體的涵義和辨析行政主體資格的取得行政主體的分類和種類,一、行政主體的涵義和辨析,（一）涵義 1、概念 法學中的概念“主體”，指的是權(quán)力的享有者和義務的承擔者。 行政主體特指行政權(quán)的享有者，是享有行政權(quán)，能以自己的名義代表國家對外行使行政職權(quán)、履行行政義務，并獨立承擔行政責任、擔當爭訟當事人(包括行政復議當事人、行政訴訟當事人、賠償義務機關(guān))的組織。,,2、特征(

60、1) 享有行政權(quán)(2) 以自己的名義行使行政權(quán)(3)獨立對外承擔法律責任(4) 組織,辨析,行政主體VS行政法主體　行政主體的范圍小于行政法主體的范圍 行政主體VS行政機關(guān)　行政主體的范圍大于行使行政職權(quán)的行政機關(guān)的范圍；行政機關(guān)的總體范圍超越了行政主體的范疇 行政主體VS行政公務人員　后者不能獨立承擔法律上的后果,行政主體資格的取得,依照憲法和行政組織法的規(guī)定取得主體：限于行政機關(guān)時間：自成立即取得權(quán)限：

61、概括性的、原則性的權(quán)力取得之后被稱為職權(quán)性行政主體依照單行法律、法規(guī)的授權(quán)規(guī)定取得主體：所有行政主體時間：自授權(quán)后取得權(quán)限：具體的、明確的權(quán)力取得之后，行政機關(guān)以外的主體被稱為授權(quán)性行政主體,行政主體的種類,中央行政機關(guān)國務院即中央人民政府，是最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是最高國家行政機關(guān)。各部、各委員會、中國人民銀行和審計署等，依法分別履行國務院基本的行政管理職能，故又叫國務院的職能部門。是依憲法設立的。國務院直屬機

62、構(gòu)是指國務院依法設立的主辦各項專門業(yè)務的行政管理部門，因其級別低于國務院各部委，又直屬于國務院領導，故稱國務院直屬機構(gòu)。VS各部委歸口管理的國家局,地方行政機關(guān),地方各級人民政府 從省級到鄉(xiāng)鎮(zhèn)為止。村不是一級政府。 地方各級人民政府的職能部門 從省級到縣為止。 地方各級人民政府的派出機關(guān) 行政公署 區(qū)公所 街道辦事處,注意,上述行政機關(guān)列舉的是中國常見的、常設的行政機關(guān)。除了上述

63、行政機關(guān)以外，還有一些不太常見的。如果遇到，就要結(jié)合具體案件做具體分析。,其他行政主體,行政機關(guān)以外的行政主體，即授權(quán)性行政主體。 行政機構(gòu) 行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu) 政府職能部門的派出機構(gòu)（VS派出機關(guān)） 依法設立的專門機構(gòu),其他社會組織,(一)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的企業(yè) 。這類組織有的原為企業(yè)，后得到國家法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)而成為具有行政主體地位的經(jīng)濟實體。例如，中國工商銀行、中國建

64、設銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行等，在現(xiàn)金管理方面享有行政主體的資格。 (二)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的事業(yè)單位。 如《中華人民共和國學位條例》(1981年1月1日起實施) 賦予了高校學位授予權(quán)。,,(三)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的社會團體和其他社會組織。 社會團體是指社會成員本著自愿原則，依團體章程而依法組成的集合體。如工會、共青團、婦聯(lián)、殘疾人基金會、紅十字會、法學會、佛教協(xié)會等。社會團體有時也受到來自法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)進行行政活

65、動。,行政主體練習題,請分析下述事例中做出不作為行為的行政主體是哪個行政機關(guān)（或法律、法規(guī)授權(quán)的組織）？ 駐馬店市汝南縣張某因所養(yǎng)的20萬斤魚被污染致死，需要宿鴨湖水庫管理局（上級機關(guān)為駐馬店市水利局）所屬的當?shù)貪O政監(jiān)督管理站對水體進行檢驗，確定污染源和污染責任者，以便索賠。但該漁政監(jiān)督管理站卻推諉扯皮，遲遲不進行調(diào)查和化驗。張某訴至法院。,,法院認定，該漁政監(jiān)督管理站雖經(jīng)駐馬店市水利局下文成立，但未經(jīng)市政府批準、未到市人

66、大備案、未向社會公布、對外沒有掛牌，屬非法機構(gòu)，不具有行政主體資格，也不具有被告資格，遂裁定駁回原告起訴。但駐馬店市水利局人事處處長卻介紹，該漁政監(jiān)督管理站與宿鴨湖水庫管理局所屬的水產(chǎn)站實行的是兩塊牌子、一班人馬，并不需要到相關(guān)部門備案，局里的水產(chǎn)處和漁政處也是這樣運行的。,行政委托,行政委托是行政主體出于管理上的需要，委托其他組織或個人(受委托方)以其(委托人)名義代行行政職權(quán)，該行為效果仍屬于委托人的活動。其具體特點是： 

67、;   1、委托方是法定行政主體。    2、受委托方因行政委托的發(fā)生而擁有了作出被委托事項的行政職權(quán)，但它不能以自己的名義行使該權(quán)力。     3、受委托方行使委托行政職權(quán)后的法律效果歸屬委托方。,注意,被委托人和法律、法規(guī)授權(quán)的組織之間的差別。關(guān)鍵在于以誰的名義行使行政權(quán)力、法律責任由誰承擔。,公務員,概念　　　依法履行公職、納入國家行政編制

68、、由國家財政負擔工資福利的工作人員。　　　范圍　　　行政系統(tǒng)的公務人員、政黨系統(tǒng)的公務人員、權(quán)力機關(guān)系統(tǒng)的公務人員、政治協(xié)商會議系統(tǒng)的公務人員、審判機關(guān)系統(tǒng)和檢察機關(guān)系統(tǒng)的公務人員以及法律法規(guī)授權(quán)的具有公共事務管理職能的事業(yè)單位系統(tǒng)的公務人員。,行政公務人員,代表行政主體實施行政管理活動，其行為后果歸于行政主體的工作人員?！　。薄⑹莻€人而不是組織；　?。病⒋硇姓黧w實施行政管理活動；　?。?、行為后果歸屬于行政主體（比較行政委