古代羅馬和古代中國法官“能動性”之比較.pdf

1、隨著我國能動司法概念的提出，如何在法官能動性活動與規(guī)則正義之間尋找平衡成為人們關(guān)注的熱點。法官能動性活動亦稱為法官衡平行為，中西方古已有之，而且各國今天的司法能動活動無不打上歷史的烙印。古羅馬裁判官法被稱為最早的衡平法，其在成文法體制下，在尊重法治傳統(tǒng)的前提下積極開展能動性司法活動的方式不僅對現(xiàn)代大陸法系國家，而且對同樣采取成文法模式的我國都具有積極的啟示意義。古代羅馬法官能動性體現(xiàn)在告示、程式訴狀以及令狀之中。最高裁判官通過發(fā)布告示的

2、方式，創(chuàng)造了大量的訴權(quán)和抗辯權(quán)，補充和修改了市民法；法官通過程式訴訟，增加了訴訟種類，擴大了訴訟主體范圍，變通案件處理方式，促使案件得到衡平的處理結(jié)果并直接影響訴訟結(jié)果；法官在緊急情況下針對某些行為發(fā)布的令狀，通過令狀創(chuàng)設(shè)了新的事實權(quán)利，形成了對后世影響深遠(yuǎn)的占有制度。中國古代法官的能動性通過法官的判詞以及比附司法制度體現(xiàn)出來。判詞表現(xiàn)了法官運用情理判案彌補法律的漏洞、變通法律的規(guī)定、甚至摒棄法律規(guī)定。比附司法制度是古代中國法律允許法官

3、律無正條時，發(fā)揮能動性判案的一項制度。同時古代中國法官的能動性受到法官援法斷案責(zé)任制度和官箴文化的限制。古代羅馬法官能動性和古代中國法官能動性模式不同，這種不同體現(xiàn)在法官判案的依據(jù)不同、法官審理案件受限定的方式不同、訴訟追求的目標(biāo)不同和法官所判案件對法律的影響不同等幾個方面。古代羅馬和古代中國法官能動性模式差異的原因體現(xiàn)在背景、司法定位、法官的素質(zhì)幾個方面。古代羅馬和古代中國法官能動性發(fā)展規(guī)律上也不盡相同，體現(xiàn)在法官能動性對當(dāng)時法律的影