已達退休年齡再就業(yè)人員用工性質分析.pdf

1、勞動者在達到退休年齡后選擇再就業(yè)已成為日益普遍的現(xiàn)象。我國勞動立法對這一特殊群體的身份及法律適用并未作出十分明確的規(guī)定。2010年最高人民法院出臺了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》，其中第七條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”此項規(guī)定似乎從一定程度上統(tǒng)一了司法的裁量，但由于該條的規(guī)定存在漏洞，在司法認定上仍存在大量的同案

2、不同判。理論上對于已達退休年齡的再就業(yè)人員是否具備勞動者主體資格，其與用人單位能否形成勞動關系，是否應當對其進行傾斜保護，保護到什么程度，以何種標準來認定勞動關系和勞務關系都有諸多分歧。本文以司法實踐中的分歧為起點，以勞動法的基本理論為基礎，結合退休制度與養(yǎng)老制度的銜接，充分考慮老齡化這一現(xiàn)實背景對制度設計的影響，研究已達退休年齡的再就業(yè)人員與用人單位用工關系的定性問題。
　　本文除導論外共分為三個部分。
　　第一部分“已達

3、退休年齡再就業(yè)人員用工性質的司法認定”。筆者以實證研究為思路，收集整理了85份判決書用以分析司法認定的現(xiàn)狀。通過對判決的整體研究可以發(fā)現(xiàn)，司法中對該類用工關系的定性主要有勞務關系、勞動關系、特殊勞動關系三種判定結果。從數(shù)量來看，判定為勞務關系的最多，勞動關系的次之，特殊勞動關系的最少。以再就業(yè)人員是否享受養(yǎng)老保險待遇作為區(qū)分，在已享受養(yǎng)老保險的情況下，因為法律規(guī)定較為明確，都被判定為勞務關系。在未享受養(yǎng)老保險待遇的情況下，判定為勞務關系

4、和勞動關系的比例基本持平，勞動關系的稍多。從訴訟請求來看，案例中主要是主張勞動報酬和確認勞動關系兩類。在主張勞動報酬的案件中，由于拖欠工資既可以從勞動關系的角度認定為工資又可以從勞務關系的角度認定為勞務報酬，因此即使用工關系被判定為勞務關系其訴訟請求也可以被法院支持。而加班費、最低工資差額、未簽勞動合同雙倍工資、提前解除勞動合同經(jīng)濟補償金、違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金、社會保險待遇損失等都是勞動者基于勞動法得以主張的權利，法院需先判定用工

5、關系的性質，在形成勞動關系的前提下才能根據(jù)案件事實和證據(jù)等具體情況認定，在以判定為勞務關系為主的傾向下，上述基于勞動關系才能被支持的訴訟請求難被認可。通過對判決的分析筆者總結出司法實踐中主要的分歧點有三個，一是判定用工性質的要件不同。即使《解釋（三）》規(guī)定了以享受養(yǎng)老保險待遇作為劃分勞動關系和勞務關系的標準，部分法院仍然以年齡作為認定標準，并未考察享受養(yǎng)老保險的情況，而部分法院以年齡和養(yǎng)老保險作為共同的判定標準。二是對“享受養(yǎng)老保險待遇

6、”的解釋不同，對是否包括城居保、新農(nóng)保和城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險存在分歧。第三是對未享受養(yǎng)老保險待遇的用工性質判定結果不同。由于法律對未享受養(yǎng)老保險待遇的沒有做出規(guī)定，法院的理解主要是依靠以年齡對勞動者主體資格的影響和《解釋（三）》立法精神的理解做出判定。產(chǎn)生分歧的原因在于國家立法不完善，對于勞動合同終止的規(guī)定有沖突，各地的規(guī)定效力低，且存在差異。從根本上來說，要從立法上進行完善必須依賴于相關理論的構建，而我國對用工關系定性的理論探討還十分

7、欠缺。
　　第二部分“已達退休年齡再就業(yè)人員用工性質的學理分析”。該部分是對司法實踐中產(chǎn)生問題的關鍵點進行學理上的展開，分析從學理上應當如何對用工關系進行定性?？傮w的思路是從一般到特殊。首先通過分析得出勞動者的本質特征應當是從屬性，而已達退休年齡再就業(yè)人員從事的崗位、工作領域、具體的工作內容都與適齡勞動者并無差別，完全有可能符合勞動者的本質特征。其次，考慮退休和退休年齡這一特殊要素。在我國的現(xiàn)實語境下，主導勞動用工實踐的是強制退休

8、。但從憲法角度看，退休主要是對因年老不能再參加勞動的人給予社會保障，退休權的主要內容是獲得社會保障的權利。從退休制度的發(fā)展來看，總體上經(jīng)歷了從退休自愿到退休強制再到退休自愿的過程。退休自愿符合國際潮流，是退休制度的發(fā)展趨勢。從退休的法律意義來看，在任何國家都可以從權利的角度進行闡釋，但部分退休自愿的國家對退休的義務屬性的解讀已經(jīng)不是勞動者強制退休，而是國家必須承擔物質保障的義務。因此退休應當從義務向權利轉換。退休年齡可能被解讀為退出勞動

9、關系并享受養(yǎng)老保險的年齡或僅是享受養(yǎng)老保險的年齡，我國目前主要是將退休年齡理解為前者。筆者認為在退休從義務向權利的轉換下，應當將退休年齡理解為享受養(yǎng)老保險待遇的年齡，與勞動關系的認定沒有必然聯(lián)系。司法中認為退休年齡是勞動法上規(guī)定的勞動者年齡的上限，但退休年齡實際規(guī)定于政策性的法規(guī)中，考慮到的是人口、就業(yè)、經(jīng)濟等政策性的要素，在勞動法中并未明確規(guī)定，不應當理解為勞動法對勞動者的年齡上限做出了限制?！秳趧雍贤▽嵤l例》對達到退休年齡勞動合

10、同終止的規(guī)定無法推導出勞動合同終止后不能再形成勞動關系，且該法在法律效力的層級上低于《勞動合同法》，與上位法的規(guī)定有沖突。法律修改的趨勢應當是明確達到退休年齡與認定勞動關系沒有實際聯(lián)系。第三，考慮養(yǎng)老保險待遇這一特殊要素。《解釋（三）》規(guī)定用工性質與養(yǎng)老保險待遇掛鉤是一種妥協(xié)之舉。目前養(yǎng)老金面臨的支出壓力會隨著老齡化程度加深而加劇，僅依靠養(yǎng)老金實現(xiàn)對工資的替代而達到老有所養(yǎng)的效果堪憂。且再就業(yè)不僅是獲得報酬權利的實現(xiàn)，還包含一系列其他的

11、勞動權利。社會保障的權利應當是勞動權的延伸，因此享受養(yǎng)老保險待遇不應當成為形成勞動關系的阻礙。針對認為獲得工資和享受養(yǎng)老保險金共存會產(chǎn)生不公平的觀點，筆者認為，可以通過獲得養(yǎng)老保險金的比例來調整，這是法律技術問題，不是定性的實質問題。因此，總的來說享受養(yǎng)老保險待遇與勞動關系的認定處于不同的制度框架中，用工關系的認定應當與享受養(yǎng)老保險待遇脫鉤。
　　第三部分“對已達退休年齡再就業(yè)人員用工性質認定的建議”。對制度的設計不得不考慮現(xiàn)實因

12、素，我國目前面臨的現(xiàn)實因素是老齡化的加劇，必須以此為基礎從長遠的角度來看問題。將已達退休年齡的再就業(yè)人員納入勞動法調整，具備合理性。一方面有利于對老年人就業(yè)權益的保護，符合世界的總體趨勢。另一方面有助于應對老齡化帶來的勞動力短缺，對青年人的就業(yè)并不會造成明顯的負面影響，反而有可能減小青年人的撫養(yǎng)壓力。將已達退休年齡的再就業(yè)人員納入勞動法調整還必須考慮兩個問題，一是勞動法保護的程度，二是如何與退休制度、養(yǎng)老保險制度銜接，平衡各方利益。本文

13、的觀點是應當靈活的調整此類勞動關系。從勞動基準法來看應當采取低標準、嚴執(zhí)法的思路，對最低工資、工時和加班費的基準進行調整。從個別勞動關系來看，應當充分尊重雙方的合意，對法律規(guī)定中勞動合同的訂立形式，勞動合同解除的經(jīng)濟補償金進行調整。如何與退休制度、養(yǎng)老保險制度銜接需要考慮兩個方面的問題，即工資和養(yǎng)老保險待遇能否共存和是否繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險金。本文認為勞動者的工資報酬不應當受到影響，可以調整的是養(yǎng)老金領取的比例，可以以工資的數(shù)額為標準延遲領

14、取一定比例的養(yǎng)老金。至于是否應該繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險的問題。筆者認為應當分情況考慮，已經(jīng)滿足繳費年限開始享受養(yǎng)老保險待遇的，無需再繳納養(yǎng)老保險。沒有繳納過養(yǎng)老保險或繳費年限不足而無法享受養(yǎng)老保險待遇的用人單位應當繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險。
　　本文認為，將再就業(yè)人員排除在勞動者之外不但不符合勞動法理論上對勞動者主體資格的判定，而且忽視了老齡化帶來的勞動力短缺問題。通過分析勞動者認定的一般要素，結合退休年齡和享受養(yǎng)老保險待遇的特殊要素，從法理上

15、分析再就業(yè)人員勞動者身份的符合性，筆者認為退休年齡和享受養(yǎng)老保險待遇都不應當成為阻礙勞動者認定的限制，對勞動關系的性質判定應當回歸到勞動法學。這不僅符合法理，也具有合理性。將再就業(yè)人員納入勞動法的保護有利于對老年人權益的保護，有助于緩解老齡化帶來的勞動力短缺。但要真正實現(xiàn)勞動法對再就業(yè)人員的保護需要依賴勞動法自身的改革與完善，同時必須以退休制度和養(yǎng)老制度的協(xié)調作為配合。本文的可能創(chuàng)新點是通過85個判決的分析，配合圖表來分析司法認定的現(xiàn)狀