第十章 民法

1、第十章民法一、總體情況分析一、總體情況分析根據(jù)2003年司法考試大綱民法部分和姚新華教授主編的2003年版國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書民法卷，對(duì)比2002年大綱和2001年李仁玉教授主編的2001年版的民法卷，第一次出現(xiàn)在大綱和輔導(dǎo)用書中的要點(diǎn)，現(xiàn)按章節(jié)表述如下：第一章民法概述《大綱》民法調(diào)整范圍、基本義務(wù)與附隨義務(wù)、按份責(zé)任與連帶責(zé)任、民事權(quán)利的救濟(jì)（公力救濟(jì)和自力救濟(jì)）從原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)中獨(dú)立出來成為一個(gè)小標(biāo)題，更強(qiáng)調(diào)了權(quán)利的救濟(jì)。教材第4頁(yè)

2、將財(cái)產(chǎn)分為積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)。第二章自然人《教材》第三節(jié)出現(xiàn)住所的法律效果、第四節(jié)監(jiān)護(hù)，將為未成年人設(shè)立監(jiān)護(hù)人、為精神病人設(shè)立監(jiān)護(hù)人改為法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)、委托監(jiān)護(hù)，變動(dòng)較大。第三章法人《大綱》法人人格否認(rèn)、將法人變更的類型明確為法人的合并和分立、聯(lián)營(yíng)規(guī)避行為的效力第四章物與有價(jià)證券《大綱》消耗物與不可消耗物。教材中物的表述為物體或自然力，尤其是自然力，顯然不同于2001版的教材。第五章民事法律行為《大綱》處分行為與負(fù)擔(dān)行為、對(duì)特定人的

3、表示與對(duì)不特定人的表示、民事法律行為成立的效力、期限與條件的區(qū)別、偽裝行為違反法律或者社會(huì)公共利益的行為、變更權(quán)、除斥期間教材“誤傳”第六章代理《大綱》和《教材》直接代理與間接代理第七章訴訟時(shí)效與期限《大綱》和《教材》時(shí)效與訴訟時(shí)效、普通訴訟時(shí)效期間特殊訴訟時(shí)效期間第八章物權(quán)概述《大綱》抵押權(quán)的范圍第十三章債權(quán)概述《大綱》債的特征第十四章債的履行第二節(jié)債的履行規(guī)則《大綱》履行費(fèi)用、第三節(jié)債的不履行和不適當(dāng)履行、履行不能、拒絕履行、遲延履

4、行、瑕疵履行第十五章債的保全和擔(dān)?！洞缶V》無(wú)效保證及其法律后果保證責(zé)任的免除第十七章合同概述《大綱》諾成合同與實(shí)踐合同、主合同與從合同、將格式合同（不可排除法定條款的效力免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)非格式條款之優(yōu)先效力有利于相對(duì)人的解釋原則）放在了第十八章合同的訂立第一節(jié)。第十八章合同的訂立事法律行為效力判斷、訴訟時(shí)效與除斥期間、共有關(guān)系、善意取得制度、民事權(quán)利的自我保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理。物權(quán)法：物權(quán)優(yōu)先效力、物權(quán)的變動(dòng)、按份

5、共有、共同共有、擔(dān)保物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)合。合同法包括：合同法適用范圍、要約、承諾規(guī)則、締約過失責(zé)任、合同效力、代位權(quán)、撤銷權(quán)、“三大抗辯權(quán)”、合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓和違約責(zé)任，在分論中一定要重點(diǎn)掌握買賣合同。擔(dān)保法包括：保證人范圍、保證效力、保證責(zé)任；抵押財(cái)產(chǎn)范圍、抵押生效要件、抵押物的出賣和出租、抵押物的物上代位權(quán)；質(zhì)押集中在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的生效要件、質(zhì)權(quán)的善意取得、權(quán)利質(zhì)押的生效要件；留置權(quán)的適用范圍及效力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：三大知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中各種權(quán)

6、利的內(nèi)容和限制、期限和法律責(zé)任?；橐龇ǎ夯橐龅男Я?、夫妻財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定、離婚的法律效果。繼承法主要是繼承人和遺產(chǎn)的認(rèn)定，代位繼承與轉(zhuǎn)繼承、遺囑與遺贈(zèng)。3題型上，突出考察“司法能力”?？陀^選擇題中單項(xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、不定項(xiàng)選擇題的格局明朗化，直接考察法條的時(shí)代已“一去不復(fù)返”了，更多客觀題以案例形式出現(xiàn)，考察考生運(yùn)用和理解民事法律制度的能力，突出了對(duì)民法基本理論的考察。（二）《大綱》、《法條》和《教材》中新增的內(nèi)容，就是變數(shù)?！白儭笔侵该?/p>

7、題中積極反映法律變動(dòng)之處，以求考出新意。1998年擔(dān)保法出臺(tái)后，考出一道高達(dá)13分的案例分析題。2002年因?yàn)閾?dān)保法司法解釋的頒布，考察了擔(dān)保法司法解釋規(guī)定的主合同內(nèi)容變更對(duì)保證責(zé)任的影響；合同法司法解釋對(duì)撤銷權(quán)的規(guī)定。2003年，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、婚姻法、精神損害賠償這三個(gè)部分就是出題新意所在。具體變動(dòng)的內(nèi)容，上面已有論述，不再贅述。（三）2003年司考民法預(yù)測(cè)1分值分布?！睹穹ㄍ▌t》25分，合同法35分，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法10分，婚姻法和繼承法1

8、0分，擔(dān)保法10分。理由是《民法通則》和合同法內(nèi)容一直是民法的重要考點(diǎn)，也是卷四案例的重要出題素材，所以這兩部分最重要。知識(shí)產(chǎn)權(quán)在1999年出過一道11分的案例分析。從96年到2002年的分值統(tǒng)計(jì)，該部分一直保持在10分左右。因?yàn)榻衲曛R(shí)產(chǎn)權(quán)大綱和教材內(nèi)容的巨變，所以分值可能攀升?；橐龇ù缶V和教材的內(nèi)容也有巨變，所以在分值上會(huì)有所增加，而繼承法因?yàn)榭煽嫉膬?nèi)容寥寥，所以婚姻法的分值可能會(huì)大幅侵占繼承法的分值。自1998年來，擔(dān)保法的分值變

9、化很大，其中1998年考了18分，而在1999年只考了4分。在2002年的首次國(guó)家司法考試中擔(dān)保法考了11分，比2000年的律師資格考試的7分有所提升。在4年中主觀題完全以擔(dān)保法為主線的是1998年的卷四的第一題。該題的13分中基本上是考察抵押和質(zhì)押的法律制度。除此之外，擔(dān)保法基本上作為與合同法相配套的考察點(diǎn)，即命題者設(shè)計(jì)的案例分析中基本上是以合同法為主線，穿插著考察擔(dān)保法的知識(shí)點(diǎn)。所以我們認(rèn)為今年司法考試擔(dān)保法的分值應(yīng)該在10分左右，

10、不會(huì)有單獨(dú)的案例分析，最大可能是在以合同法為主線的案例分析中把擔(dān)保法作為一個(gè)知識(shí)點(diǎn)考察。隨著出題思路的綜合性趨勢(shì)的加強(qiáng)，可能會(huì)在擔(dān)保中考察商法中的相關(guān)的規(guī)定，如除了公司法外，還有海商法中關(guān)于船舶的擔(dān)保規(guī)定。由于擔(dān)保法的司法解釋中涉及到了程序法的規(guī)定，所以在關(guān)注實(shí)體法的同時(shí)，我們對(duì)程序的相關(guān)規(guī)定也要引起足夠的重視。2難度與往年持平，但是在部分章節(jié)的考察上，更側(cè)重理論上的要求。從大綱和教材的變化中，可以看出在《民法通則》、違約責(zé)任、擔(dān)保法、

11、不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理、合同的訂立章節(jié)的內(nèi)容和論述，都較去年在理論的深度上有較大的提高。所以在復(fù)習(xí)中要注意層次的要求?！睹穹ㄍ▌t》中的民事法律行為部分用表意行為來統(tǒng)領(lǐng)整章，不再停留在制度的介紹，而是有理論的要求，同時(shí)在分類上第一次提出了“處分行為和負(fù)擔(dān)行為”。如在無(wú)效民事行為中第一次提到了“偽裝行為”，在代理中第一次提出“直接代理和間接代理”、法人的人格否認(rèn)理論。違約責(zé)任中有兩大變化，教材一是對(duì)“三金”（違約金、定金、損害賠償金）有了全面論