刑法訴訟作為中國法基礎(chǔ)比較法和歷史

1、薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒作為中國法基礎(chǔ)的比較法和歷史作為中國法基礎(chǔ)的比較法和歷史羅斯科龐德[著]王笑紅[譯]在談到中國法律的制定和修訂時(shí)，不時(shí)以極端教條的方式主張的兩種觀念一直處于沖突之中。一方面，一種觀念是模仿或借鑒西方國家最新的法學(xué)觀念、理論和制度，另一方面，一種觀念是發(fā)展和改變中國古代的傳統(tǒng)制度和理論?，F(xiàn)在法典已被制定出來并得以通過，有時(shí)這兩種觀念就成為批評(píng)新法典或?yàn)橹q護(hù)的基礎(chǔ)，

2、而且，在經(jīng)由解釋和適用來發(fā)展這些法典的過程中，這兩種觀念又一次進(jìn)行了交鋒。在中國法典之解釋和適用的一致性取得以前，就兩種觀念的進(jìn)路必須進(jìn)行基本的澄清。如同過去的世紀(jì)中眼見的那些進(jìn)路模式和在1900年生效的德國法典所帶來的浪潮中誕生的，那些行將予以闡釋和適用的現(xiàn)代法典一樣，我們對(duì)中國法的解釋和適用采用的進(jìn)路是歷史的還是分析的在我看來，一度被主張的所謂“衡平解釋”已經(jīng)隨它得以充分施展的極權(quán)政體一道發(fā)生了變化而社會(huì)法理學(xué)的方法與期望的目標(biāo)和達(dá)

3、致目標(biāo)的手段的關(guān)聯(lián)要大于與中國從何處去找打造自己法典的材料及法律執(zhí)行的問題的聯(lián)系。從19世紀(jì)的歷史理論的立場(chǎng)出發(fā)，每個(gè)民族必定有它自己的法律。無疑，不能指望法律造就一個(gè)偉大的民族。更有可能的情形在于，是民族形塑了法律而非法律造就了民族。然而，在與西方世界接觸以前，中國人民并沒有造就自己的法律，他們與西方民族一樣受到現(xiàn)代世界運(yùn)輸和交通的強(qiáng)烈影響，而古代制度和理論尚存在的民族寥寥無幾。進(jìn)而言之，當(dāng)革命之后的中國興起了建設(shè)現(xiàn)代法律制度的需要時(shí)

4、，中國已沒有時(shí)間在過去的法學(xué)、政治和倫理制度的基礎(chǔ)之上發(fā)展出自己的法律，如果可行的話，漸進(jìn)的轉(zhuǎn)型也是更好的選擇。在19世紀(jì)的歷史法學(xué)理論看來，——這一理論是由薩維尼推動(dòng)的，在19世紀(jì)后半葉的歐洲大陸居于主導(dǎo)地位，并于19世紀(jì)末期和本世紀(jì)伊始得到了英語世界的廣泛認(rèn)可——法律不是創(chuàng)造的，而是發(fā)現(xiàn)而中國不存在這樣的憲法連續(xù)性。中國憲法的所有條款背后都有歷史，但中國歷史只是其中歷史的一部分。我們能否從它的這一部分或那一部分可以得出憲法的精神和理

5、念嗎法典提出了相似的一個(gè)問題。由于法典是在過去的那個(gè)世紀(jì)發(fā)展或制定出來的，中國的法典是卓越的法典。它們經(jīng)由對(duì)現(xiàn)代法典的精心研究，以及明智的選擇、發(fā)展和推敲而制定。但是，它們能在多大的程度上對(duì)中國人民的生活具有現(xiàn)實(shí)適用性有一些人說，如果它們?cè)趯?shí)踐中沒有被拒斥，那么以中國歷史制度、民族習(xí)慣和人際關(guān)系的觀念為基礎(chǔ)的起點(diǎn)就已然開啟，至少法典諸條款的解釋和適用將會(huì)形塑中國的制度和民族習(xí)慣，及中國人民對(duì)于何為正當(dāng)?shù)男拍?。讓我們以兩個(gè)事例審視這一點(diǎn)。

6、中國擁有有關(guān)繼承的悠久民族習(xí)慣。它更接近古代羅馬的普遍繼承而非現(xiàn)代羅馬法和大陸法典發(fā)展出來的繼承觀念。那些起草中國民法典的人在現(xiàn)代法典中找不到對(duì)應(yīng)歷史上的中國制度的模式。于是他們就忽略了歷史，而且，如果我沒有搞錯(cuò)的話，他們給那些依現(xiàn)有法律適用繼承法的人造成了很多困難。當(dāng)然，在此，我們不得不躊躇地面對(duì)歷史理論。進(jìn)一步地，那些敦促中國采納陪審團(tuán)制度的人或會(huì)談到國王須向其臣民尋求咨詢才能取得司法資格的古代習(xí)慣。但是，那一基于血緣的原初社會(huì)的制

7、度無論如何對(duì)于中國而言都是奇特的。在為阿基里斯辯護(hù)時(shí)，荷馬描述了考慮了殺人的正當(dāng)因素的長老。在日耳曼古代法中，法庭是由作為自由人的鄰人組成的。然而，這些制度與法蘭克國王考量指控的制度都沒有任何關(guān)系(它可能借鑒了羅馬各行省的總督們的制度)，諾曼底的公爵把這一制度用于行政事務(wù)，而亨利二世把它作為對(duì)日耳曼法中規(guī)定的申明裁判和決斗制度的替代。在此，歷史的相似性是虛幻的，它不會(huì)提供任何指導(dǎo)。中國的制度和民族習(xí)慣中絲毫不存在可發(fā)展出英美陪審團(tuán)制度的