虛假廣告法律探析

1、——～‘————～理諗視野虛假廣告法律探析曾艷敏(上海大學(xué)法學(xué)院，上海200444)【摘要】近年來，虛假廣告泛濫成災(zāi)，由于我國法律規(guī)制的不完善，對于什么是虛假廣告以及虛假廣告如何界定等問題在實踐中存在著較大的爭議，本丈將對這些問題加以探討【關(guān)鍵詞】虛假廣告；界定；法律責(zé)任近年來，廣告行業(yè)迅猛發(fā)展，由于法律規(guī)制的滯后，在商業(yè)廣告所帶來的長遠(yuǎn)經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，虛假廣告泛濫成災(zāi)，嚴(yán)重擾亂了正常的市場競爭秩序，引發(fā)了一系列的法律問題，本文將對虛

2、假廣告所涉及的法律問題展開研究。一、虛假廣告的含義虛假廣告是一種最為常見的虛假宣傳的方式，我國現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)并未明確界定虛假廣告的概念，有關(guān)虛假廣告的規(guī)定散見于《反不正當(dāng)競爭法》、‘廣告法》和《消費者權(quán)益保護法》。一直以來，我國有關(guān)法律對虛假廣告的規(guī)定過于簡單和籠統(tǒng)，既沒有明確的概念，有沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實際操作難度較大，從而導(dǎo)致了司法實踐中虛假廣告認(rèn)定方面的混亂，因此需要我們對虛假廣告的含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的探討。我們知道，虛

3、假廣告是虛假宣傳的最主要的方式，我們通常所說的“虛假宣傳”只是一個為便于表述的簡稱，它可以在我國‘反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條文中找到對應(yīng)的完整稱謂即“引人誤解的虛假宣傳”。例如《反不正當(dāng)競爭法》第5條第4項有禁止“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”的規(guī)定，第9條有禁止利用廣告或其他方法“作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定。在國際上有關(guān)“虛假宣傳”的表述不盡一致，與之幾乎可以劃等號的是“誤導(dǎo)行為”，兩者甚至可以混用或者通用。英國商業(yè)表示法》認(rèn)為，一種

4、商業(yè)表示盡管內(nèi)容不是虛假的，但只要有引入誤解的可能，即被視為虛假的商業(yè)表示?！栋拇罄麃嗁Q(mào)易行為法》及相關(guān)判例甚至認(rèn)為，通過調(diào)查確定陳述是否真實與確定陳述是否引人誤解無關(guān)。對比國內(nèi)外立法得出結(jié)論，“引入誤解”應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成虛假宣傳的充分要件，虛假宣傳不應(yīng)該以“虛假”為要件。作為最主要的虛假宣傳的方式，虛假廣告的本質(zhì)同樣在于“引人誤解”，不管廣告內(nèi)容是否虛假，只要結(jié)果足以引人誤解，都是《反不正當(dāng)競爭法》和‘廣告法》所規(guī)制的虛假廣告所指向的內(nèi)容。

5、在國外，1965年，德國立法機關(guān)對反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行了修改，將從前被禁止的“虛假廣告”擴大為“引人誤解的廣告”，規(guī)定即使是在客觀上真實的廣告，也可能是引人誤解的廣告，擴大了禁止的范圍?！绹?lián)邦貿(mào)易委員會法》第十五條以“引入誤解”對“虛假廣告”加以界定，即“真實的表示也可能因引人誤解而導(dǎo)致不正當(dāng)競爭”。根據(jù)美國法的規(guī)定，“只要廣告的表述由于未能透露有關(guān)信息而給理智的消費者造成錯誤印象的，這種錯誤印象關(guān)系到所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實質(zhì)性特點的

6、，均為虛假廣告。”鑒于此，可以給虛假廣告的含義作如下歸納：是指在經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，利用廣告對商品和服務(wù)內(nèi)容做公開宣傳，導(dǎo)致或者足以導(dǎo)致購興者產(chǎn)生與商品或者服務(wù)真實情況不相符的錯誤印象的不正當(dāng)競爭行為。二、虛假廣告的種類’鑒于上面對于虛假廣告的含義的分析，結(jié)合有關(guān)的法律規(guī)定和社會現(xiàn)實情況，可以把法律所規(guī)制的虛假廣告分為下面三種類型：1欺騙性的虛假廣告。這是我們在日常生活中最常見的一類虛假廣告，它是指廣告中所宣傳的商品和服務(wù)的主要內(nèi)容與真

7、實情況不相符，或者是利用廣告捏造事實，利用并不存在商品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳來欺騙消費者。具體表現(xiàn)為：廣告中對商品或者服務(wù)的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾表示不符合實際；廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等不真實、不準(zhǔn)確：廣告中謊稱自己已取得生產(chǎn)許可證、商品注冊證等。2誤導(dǎo)性的虛假廣告。這類廣告在我們的日常生活中也并不少見，此類廣告內(nèi)容也許是真實的，但是廣告運用措詞或圖案的技巧，或暗示或省略，或含糊或歧

8、義，使得消費者對商品或服務(wù)的真實情況產(chǎn)生誤解，并影響其購買決策。如大眾傳播媒介以新聞報道的形式發(fā)布廣告，使消費者誤以為是真實的新聞報道：再例如，我們都知道法律禁止在食品中添加化學(xué)添加劑，如果一個廣告說“某種面包不含有化學(xué)添加劑”，則大多數(shù)國家的法律會認(rèn)為該廣告具有欺騙性，因為實際上其他品牌的面包也都是不含化學(xué)添加劑，盡管該廣告在字面上完全真實，但它過于強調(diào)自己的產(chǎn)品不加添加劑，這同樣也屬于虛假廣告。另外，我們需要注意一類特殊的廣告也就是

9、比較廣告，嚴(yán)格來說，根據(jù)廣告的內(nèi)容，這種違法的比較廣告極可能屬于欺騙性虛假廣告也可能屬于誤導(dǎo)性虛假廣告，但鑒于這種廣告自身的特殊性和新型性，我們把它單獨加以說明。所謂比較廣告，也叫對比廣告，它是指企業(yè)在廣告中將自己的商品或者服務(wù)與同類競爭者的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較，以說明自己商品或者服務(wù)的優(yōu)勢。由于比較廣告涉及對比較和被比較的商品和服務(wù)的宣傳，就要求比較廣告對兩種被涉及的商品和服務(wù)進(jìn)行全面客觀的比較。如果僅僅拿自己商品或服務(wù)中的優(yōu)于其他競

10、爭者的產(chǎn)品的某一單項指標(biāo)做宣傳，就會給入一種他的產(chǎn)品高人一等的印象，而如果把所有決定產(chǎn)品價值的關(guān)鍵指標(biāo)都予以考慮，其他競爭者的產(chǎn)品會更好?！畤夜ど绦姓芾砭謴V告審查標(biāo)準(zhǔn)》第四章專門對比較廣告做出了嚴(yán)格的限制規(guī)定，我國‘廣告法》也有對比較廣告的種種限制性規(guī)定。三、虛假廣告的界定由于我國現(xiàn)行的法律并沒有對虛假廣告進(jìn)行定義，也沒有對企業(yè)導(dǎo)報2011年第3期253萬方數(shù)據(jù)理論視野一——虛假廣告的認(rèn)定作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中對虛假廣告的認(rèn)

11、定問題產(chǎn)生極大的爭議，如何客觀合理地認(rèn)定一則廣告是否屬于虛假廣告，可以從以下幾方面加以認(rèn)定和分析：第一，從內(nèi)容來看，廣告的內(nèi)容必須含有對商品或服務(wù)的事實說明，這是構(gòu)成虛假廣告的一個必要的條件。我國《廣告法》所規(guī)制的虛假廣告是指虛假的商業(yè)廣告，它的目的就是通過廣告手段，向人們推銷商品或者服務(wù)，必然含有對商品或服務(wù)的事實說明，包括對商品的名稱、性能、質(zhì)量、構(gòu)成成分、價格、用途、耐用度等方面的說明以及其他與商品或服務(wù)有關(guān)的是事實說明。如果一個

12、廣告不涉及對商品或服務(wù)的說明，那么這個廣告就不能認(rèn)定構(gòu)成虛假廣告。第二，從后果來看，我們判斷一則廣告是否虛假廣告，不要拘泥于廣告的內(nèi)容本身是否虛假，只要其導(dǎo)致或者足以導(dǎo)致購買者產(chǎn)生與商品或者服務(wù)真實情況不相符的錯誤印象，那么它即構(gòu)成虛假廣告，內(nèi)容真實但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規(guī)制的虛假廣告。第三，普通注意力原則。因為消費者的年齡、知識水平和生活經(jīng)驗不同。不同的消費者對相同廣告的注意能力也各不相同。一般的消費者在購買商品或者服務(wù)時，

13、欠缺仔細(xì)分析廣告內(nèi)容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎(chǔ)，故虛假廣告的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以一般合理的消費者的看法作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，對影響作為廣告對象的消費者的注意能力的各種因素予以合理地考慮。我們所說的作為參照標(biāo)準(zhǔn)的一般的合理的消費者的看法是指一個具有平均思維水平的人正常的看法，而不能以思維水平低于或者高于平均水平的人的人的看法作為參照。第四，整體觀察原則。它是指在界定虛假廣告時，不是對廣告的內(nèi)容逐字逐句進(jìn)行分析，而是以其在整體上給予

14、消費者的印象是否會造成誤解進(jìn)行判斷。經(jīng)營者通過廣告宣傳自己的商品或服務(wù)，吸引消費者來購買，一般消費者看到廣告后，往往只會留下大致、模糊的印象，并以此作為消費的依據(jù)，而很少就廣告的每一個細(xì)節(jié)作仔細(xì)分析，故應(yīng)從整體上進(jìn)行觀察、分析，以辨別其是否真實或有引人誤解的可能。第五，產(chǎn)生誤導(dǎo)可能性原則。它是指為有效地打擊虛假廣告，節(jié)約訴訟成本，法律不要求消費者因廣告實際上當(dāng)受騙，只要廣告有使消費者誤解的可能，即可認(rèn)定構(gòu)成虛假廣告，至于消費者是否受到實

15、際損失(是否真正受騙或被誤導(dǎo))不影響此行為的成立，更不必為此舉證。四、虛假廣告的相關(guān)法律責(zé)任(一)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者我國相關(guān)法律對虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任做出了一系列的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)行‘廣告法》的第三十八條的規(guī)定可知，廣告主作為廣告活動的發(fā)起者，是廣告產(chǎn)生的源頭和最大受益者，他承擔(dān)的乃是一種無過錯責(zé)任，而廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者民事責(zé)任的承擔(dān)以過錯為前提，以連帶責(zé)任為

16、主要內(nèi)容?！谭ā返诙俣l對虛假廣告罪作出了規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處254企業(yè)導(dǎo)報2011年第3期或者單處罰金?！薄畯V告法》第37條和‘反不正當(dāng)競爭法》第24條等規(guī)定了虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者要承擔(dān)的行政責(zé)任，它的承擔(dān)方式包括：責(zé)令停止發(fā)布廣告、責(zé)令公開更正消除影響、沒收廣告費用、沒收違法所得、罰款、責(zé)令停止廣告業(yè)

17、務(wù)和吊銷廣告經(jīng)營許可證等。(二)廣告代言人我國《反不正當(dāng)競爭法》廣告法》等規(guī)制的虛假廣告的相關(guān)責(zé)任主要是針對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者這三類主體，而少有涉及被輿論稱為“第四類主體”的廣告代言人的法律責(zé)任為了更好地保護消費者的權(quán)益，我國于2009年頒布實施的‘食品安全法》第五十五條規(guī)定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！迸c‘廣告法》相比，‘食品安全法》

18、多了對“個人”責(zé)任的規(guī)定，這其實說的就是虛假廣告的代言人。我國現(xiàn)行法律剛剛將廣告代畝人的責(zé)任納入法律視線，雖然‘食品安全法》規(guī)定了廣告代言人的連帶賠償責(zé)任，看似很重，但是太過籠統(tǒng)。不夠細(xì)化，缺乏司法實踐上的可操作性，導(dǎo)致其象征意義卻大于實質(zhì)意義另外，‘食品安全法》其責(zé)任追究適用的范圍很窄，目前還只限于食品領(lǐng)域，對與人民群眾身體的健康密切相關(guān)并且違法率較高的醫(yī)藥、保健食品、煙酒、涉農(nóng)等領(lǐng)域并沒有代言人責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。我國‘廣告法》第三十八

19、條第三款規(guī)定“社會團體或其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹撘?guī)定確立了“社會團體或其他組織”與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的廣告法律關(guān)系主體地位，但卻唯獨遺漏了虛假廣告中的推薦者是“個人”(即代言人)的情況，沒有賦予虛假廣告代言人同“社會團體或者其他組織”同樣的廣告法律關(guān)系主體地位，從社會現(xiàn)實情況來看，代言人在廣告代言活動中對商品或者服務(wù)進(jìn)行宣傳和推薦，從本質(zhì)上來看與

20、“社會團體或者其他組織”一樣都是廣告推薦者，兩者在廣告法律關(guān)系中處于一種同樣的地位，并且由于其較強的社會影響力使代言的虛假廣告產(chǎn)生更大的危害作用，故而與“社會團體或其他組織”相比，法律更應(yīng)當(dāng)賦予廣告代言人與其他廣告活動的參與者同樣的法律主體地位?？紤]到這部法律誕生于上世紀(jì)九十年代初期，明人代言廣告遠(yuǎn)不如今日這般風(fēng)行，尚可以理解但隨著時間的推移和廣告行業(yè)的迅猛發(fā)展，這個立法上的疏漏，危害越來越大。據(jù)悉，‘廣告法》修改建議稿已提出，在廣告主