期房按揭論.pdf

1、按揭是英美法系國家的一種擔(dān)保制度，20世紀(jì)80年代自中國香港引入中國大陸。在移植的過程中，根據(jù)自身的需要溶入了中國大陸的特色，從而使得我國大陸的按揭操作與香港地區(qū)以及英美國家的按揭制度都有很大的差異。如今，“按揭”這種用明天的錢享受今天的生活的消費(fèi)方式正在買車、買房，特別是買房這樣的大額交易中被廣泛應(yīng)用，且成為我國商品房購買付款的最主要方式。 按揭的迅速擴(kuò)展是因?yàn)樗哂徐`活的適應(yīng)性，能夠適應(yīng)中國房地產(chǎn)業(yè)中的融資需求，將房地產(chǎn)開發(fā)

2、和商品房銷售兩個(gè)不同的環(huán)節(jié)合二為一。期房按揭的優(yōu)越性體現(xiàn)在：其一，它使得購買力不足的普通百姓擁有住房的夢(mèng)想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，促進(jìn)了商品房的銷售和房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；其二，對(duì)于銀行來說，期房按揭的應(yīng)用擴(kuò)大了銀行的業(yè)務(wù)范圍，并避免了銀行在商品房開發(fā)和預(yù)售兩個(gè)環(huán)節(jié)分別向開發(fā)商、買受人融資貸款的交叉占用資金形勢(shì)，緩解了資金緊張的狀況。銀行避開了生產(chǎn)和流通環(huán)節(jié)，直接將款項(xiàng)貸給消費(fèi)環(huán)節(jié)的購房者，這無疑增強(qiáng)了銀行資金的安全性；其三，對(duì)于開發(fā)商而言，銀行將按揭款

3、項(xiàng)一次性劃入其賬戶，不但解決了開發(fā)資金不足的問題，而且還幫助開發(fā)商在樓房尚未建成時(shí)就提前實(shí)現(xiàn)了利潤。所以，期房按揭對(duì)推動(dòng)我國房地產(chǎn)業(yè)、金融業(yè)的發(fā)展和住房改革的深化，對(duì)推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展都大有裨益。 但是，我國對(duì)預(yù)售商品房按揭的立法并不完善，2007年3月通過的《中華人民共和國物權(quán)法》也并未對(duì)其作出規(guī)定。立法上的缺失和理論上對(duì)其性質(zhì)的爭論使得我國司法實(shí)踐在適用法律上面臨困難。所以，在理論上對(duì)期房按揭進(jìn)行深入的研究，并通過立法對(duì)

4、其性質(zhì)進(jìn)行明確的界定具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。本文正是在這樣的背景下，立足于國內(nèi)外以及我國香港地區(qū)的按揭理論和實(shí)踐，對(duì)我國預(yù)售商品房按揭的法律屬性進(jìn)行探討，并對(duì)適應(yīng)我國現(xiàn)實(shí)情況的立法模式和相關(guān)配套制度的完善作出分析。 全文第一部分，按揭的起源、詞源以及按揭制度在英國和香港的發(fā)展歷程及各自所體現(xiàn)出的特征。英國的按揭原本表現(xiàn)為特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以取得擔(dān)保物的所有權(quán)，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物

5、的權(quán)利。<'①>英國1925年財(cái)產(chǎn)法頒布后，引進(jìn)了大陸法系的登記制度，對(duì)按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)采取了變價(jià)主義和清算主義，只有在擔(dān)保物不能實(shí)現(xiàn)變價(jià)時(shí)，法院才將擔(dān)保物判給債權(quán)人。所以，現(xiàn)代英國按揭制度在實(shí)際操作上與抵押制度十分相似。香港的按揭最初與傳統(tǒng)英美法中的按揭并無實(shí)質(zhì)差異，隨著香港房地產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，現(xiàn)在香港的按揭制度與傳統(tǒng)的英美法已有了相當(dāng)?shù)牟町悺，F(xiàn)在香港的按揭在嚴(yán)格意義上說僅指樓花按揭。 第二部分，中國大陸的按揭。筆者分析了按揭的此

6、入及其在解決中國的融資需求和房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方面所起的巨大作用。并通過對(duì)中國大陸預(yù)售商品房按揭的操作流程及買受人、開發(fā)商、銀行三方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分析，自然得出中國大陸的預(yù)售商品房按揭與英美及中國香港的按揭在是否有權(quán)屬的轉(zhuǎn)移方面和按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式方面存在的差異。 第三部分，我國按揭的法律屬性。我國的現(xiàn)行法規(guī)及司法解釋往往用“抵押”一詞表述房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中的按揭，沒有立法層次較高的法律對(duì)現(xiàn)行的預(yù)售商品房按揭的法律屬性作統(tǒng)一的規(guī)定，理論

7、界也有不動(dòng)產(chǎn)抵押說、準(zhǔn)抵押說、權(quán)利質(zhì)押說、讓與擔(dān)保說、新型交易說等觀點(diǎn)。本文通過將按揭與上述學(xué)說進(jìn)行比較，在相似性和差異性的分析比較中得出結(jié)論：我國的預(yù)售商品房按揭是一種新型的非典型擔(dān)保。 第四部分，我國期房按揭的制度完善。筆者首先分析了我國在商品房預(yù)售方面立法不夠完善、法律調(diào)整不充分的立法和司法現(xiàn)狀以及司法實(shí)踐中不同地區(qū)、不同的審判人員對(duì)期房按揭性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，導(dǎo)致同一類型的糾紛在操作上往往有所不同；其次指出，我國應(yīng)在擔(dān)保法