論有限責(zé)任的擴(kuò)張.pdf

1、本文主要研究有限責(zé)任從股份有限公司向中小企業(yè)的擴(kuò)張,包括有限責(zé)任擴(kuò)張的表現(xiàn)、有限責(zé)任擴(kuò)張中的法理變遷、有限責(zé)任擴(kuò)張的正當(dāng)性、有限責(zé)任擴(kuò)張后的債權(quán)人保護(hù),最后考察了我國有限責(zé)任擴(kuò)張中的問題并提出了相應(yīng)的完善建議。
　　論文第一章是對有限責(zé)任擴(kuò)張的界定。
　　本文有限責(zé)任的擴(kuò)張是指有限責(zé)任從股份有限公司向中小企業(yè)的擴(kuò)張。按照有限責(zé)任制度突破的尺度,有限責(zé)任的擴(kuò)張可分為兩個階段:第一階段是有限責(zé)任向中小公司的擴(kuò)張,這一階段的擴(kuò)張還

2、局限在公司和法人框架之內(nèi)。第二階段的擴(kuò)張是有限責(zé)任向非公司型企業(yè)的擴(kuò)張,主要是向合伙企業(yè)的擴(kuò)張。有限責(zé)任的擴(kuò)張必須伴隨有限責(zé)任的限制,必要的限制是為了更好地?cái)U(kuò)張。
　　論文第二章追溯了前擴(kuò)張時代的有限責(zé)任。
　　從康孟達(dá)之前的有限責(zé)任嘗試到康孟達(dá)時期有限責(zé)任的肇始,最后到股份有限公司時代有限責(zé)任的普遍確立。這是傳統(tǒng)有限責(zé)任的確立和發(fā)展時期。
　　論文第三章解析了有限責(zé)任的擴(kuò)張歷程。
　　在股份有限公司中的有限責(zé)任

3、確立近百年之后,有限責(zé)任開始向中小企業(yè)擴(kuò)張。第一階段的擴(kuò)張是向中小公司的擴(kuò)張,首先是向(一般)有限責(zé)任公司的擴(kuò)張,然后是向一人(有限)公司的擴(kuò)張。有限責(zé)任向有限責(zé)任公司的擴(kuò)張標(biāo)志有限責(zé)任制度的重大轉(zhuǎn)化:從適用條件看,是背離傳統(tǒng)“兩權(quán)分離”原則的開始,從制度功能來看,已從積聚資本開始向直接保護(hù)投資者發(fā)展。當(dāng)然,明顯變化是從一人公司開始的。一人公司的有限責(zé)任,已完全沒有集資功能,也完全突破了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的有限責(zé)任的傳統(tǒng)支撐,其功能直接

4、就是投資者保護(hù)。第二階段的擴(kuò)張是有限責(zé)任向非公司型企業(yè)的擴(kuò)張。具體包括:1.有限責(zé)任向有限合伙的擴(kuò)張;2.有限責(zé)任向有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙的擴(kuò)張;3.有限責(zé)任向有限責(zé)任企業(yè)的擴(kuò)張。第二階段的擴(kuò)張制度突破的尺度很大,是有限責(zé)任發(fā)展的新階段。在這一階段擴(kuò)張中,除對“兩權(quán)分離”原則的背離外,有限責(zé)任適用條件的最大突破是法人資格的突破,即有限責(zé)任的適用不再以企業(yè)具有法人資格為前提。
　　論文第四章探討了有限責(zé)任擴(kuò)張中的法理變遷。<

5、br>　　在有限責(zé)任的外延擴(kuò)張中,有限責(zé)任的法理內(nèi)涵也發(fā)生了變遷。首先,有限責(zé)任的制度功能從傳統(tǒng)的資本聚集功能發(fā)展到直接為更多的投資者提供責(zé)任限定的保護(hù),無疑,前一功能是短視和功利的,后一功能是人文的和長遠(yuǎn)的,必將刺激更多的投資者投資;其次,有限責(zé)任的適用條件也發(fā)生了變化,“兩權(quán)分離”和“法人資格”都不再是有限責(zé)任的適用條件。論文提出,有限責(zé)任、“兩權(quán)分離”與“法人資格”是三個獨(dú)立的制度,具有不同的制度功能,體現(xiàn)不同的投資偏好,彼此是平

6、行關(guān)系,不是決定與被決定的關(guān)系,并且,根據(jù)投資者的偏好可以進(jìn)行多種組合。有限責(zé)任的功能主要是提供責(zé)任限制;“兩權(quán)分離”無論是投資者的主觀選擇,還是被動選擇,也是一項(xiàng)獨(dú)立的投資偏好。“兩權(quán)分離”成為有限責(zé)任的適用條件是歷史的誤讀,準(zhǔn)確地說,是股份有限公司需要“兩權(quán)分離”,有限責(zé)任卻未必需要;“法人資格”主要是塑造團(tuán)體的不同于其成員的、相當(dāng)于自然人的主體資格,而不是提供責(zé)任限制。有限責(zé)任是商業(yè)發(fā)展的產(chǎn)物,不是法人制度的產(chǎn)物,有限責(zé)任不是法人

7、制度的必然內(nèi)涵。在法人資格與投資者有限責(zé)任的關(guān)系上，是投資者有限責(zé)任導(dǎo)致法人責(zé)任獨(dú)立,而不是法人責(zé)任獨(dú)立導(dǎo)致投資者有限責(zé)任。有限責(zé)任是“量的有限責(zé)任”,其基本適用條件是財(cái)產(chǎn)分離原則:投資者的投資與投資者其它財(cái)產(chǎn)分離。再次,有限責(zé)任的價值取向也發(fā)生了微妙變化,從效率至上，發(fā)展到注重公平對效率價值的衡平,有限責(zé)任合伙和有限責(zé)任否認(rèn)制度就是明證。
　　根據(jù)有限責(zé)任的法理變遷,論文得出結(jié)論:首先,有限責(zé)任向中小企業(yè)的擴(kuò)張不可避免。從本質(zhì)上

8、來說,有限責(zé)任的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展的內(nèi)在要求。而從立法上來說,有限責(zé)任則是多種利益考量下的一種制度選擇,是效率價值優(yōu)于公平價值的選擇,在商事領(lǐng)域,有限責(zé)任就是對傳統(tǒng)民事責(zé)任的悖離和顛覆,這一點(diǎn)我們不必諱言。有限責(zé)任的發(fā)展體現(xiàn)了人類對責(zé)任的逐漸限定過程,將不確定的責(zé)任限定在可預(yù)期的范圍內(nèi),是對市場主體的一種人性化關(guān)懷,是以人為本的理念的體現(xiàn)。在責(zé)任不斷限定的人文發(fā)展中,有限責(zé)任的功能已從聚集資本發(fā)展到直接保護(hù)投資者。應(yīng)該說前一功能是功利和短

9、視的,后一功能是人文的和長遠(yuǎn)的,更有利于促進(jìn)投資創(chuàng)業(yè)。隨著有限責(zé)任自身的法理變遷和責(zé)任形態(tài)契約觀的進(jìn)一步明確,以及抑制有限責(zé)任負(fù)面作用的責(zé)任限制制度的進(jìn)一步完善,那么,有限責(zé)任向中小企業(yè)的擴(kuò)張的趨勢不可阻擋,必然會掀起另一次投資創(chuàng)業(yè)的高潮。
　　其次,有限責(zé)任的相對化趨勢更為明顯。隨著公平價值對效率價值的衡平,有限責(zé)任的相對化趨勢將更為明顯,而相對化的有限責(zé)任能更為精細(xì)地調(diào)整債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系。
　　再次,有限責(zé)任的終極歸

10、宿是責(zé)任形態(tài)的契約化和多元化。從本質(zhì)上來說,有限責(zé)任實(shí)際上是投資者與債權(quán)人的一種契約。通過古老的契約方式解決投資者的有限責(zé)任保護(hù),應(yīng)該是有限責(zé)任產(chǎn)生的最早方式。當(dāng)有限責(zé)任的要求成為一種普遍的要求時,個別約定就沒有效率了,代之以法律統(tǒng)一規(guī)定,這就是有限責(zé)任從“約定”到“法定”的發(fā)展過程。今天,有限責(zé)任已有了長足的擴(kuò)展,實(shí)際上，目前只有獨(dú)資企業(yè)主和普通合伙人(對部分債務(wù))還承擔(dān)無限責(zé)任,而且,他們也可通過個別約定從而享受有限責(zé)任。如此,則幾

11、乎所有的投資者都可實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任的保護(hù)。當(dāng)然,物極必反,隨著有限責(zé)任的極度擴(kuò)張,一些投資者為了彰顯信用,個別或一般地主動選擇無限責(zé)任,也未嘗不可能,這就是有限責(zé)任從“法定”到“約定”的發(fā)展過程。因此,論文推測,未來責(zé)任形態(tài)的主流為在新的邏輯起點(diǎn)上的“約定”責(zé)任形態(tài)——投資者與債權(quán)人的約定。契約化責(zé)任將是責(zé)任形態(tài)也是有限責(zé)任的終極歸宿。責(zé)任形態(tài)的契約化必然伴隨責(zé)任形態(tài)的多元化。
　　論文第五章論證了有限責(zé)任擴(kuò)張的正當(dāng)性。
　　有

12、限責(zé)任向中小企業(yè)的擴(kuò)張,突破了股份有限公司時代確立的傳統(tǒng)法理,我們必須為中小企業(yè)適用有限責(zé)任尋找正當(dāng)性支撐。首先,民事責(zé)任的發(fā)展歷程就是一個責(zé)任不斷限定的歷程。從有限責(zé)任變遷的大背景來說,有限責(zé)任的演變處在民事責(zé)任不斷自我限定的途中,這是債權(quán)倫理的演變。其次,信息時代下大企業(yè)的局限以及中小企業(yè)的優(yōu)勢和價值是有限責(zé)任擴(kuò)張的第二個理由。從某種角度上說,社會需要中小企業(yè),中小企業(yè)需要有限責(zé)任是有限責(zé)任擴(kuò)張的最大正當(dāng)性。再次,從有限責(zé)任擴(kuò)張的理

13、論支撐來看,從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角分析,有限責(zé)任對中小企業(yè)仍有效率;從自由主義視角來看,責(zé)任形態(tài)是一種契約;從民主平等視角來看,大小投資者應(yīng)享同等待遇。最后,從社會整體利益考察來看,有限責(zé)任作為一個效率優(yōu)于公平的制度,對整個社會利大于弊,這也正是有限責(zé)任迅猛擴(kuò)張的根本原因(也是第二個理由的根本支撐)。
　　論文第六章探討有限責(zé)任的擴(kuò)張與債權(quán)人的保護(hù)。
　　有限責(zé)任牽系兩端,一端是投資者,一端是債權(quán)人,因此,有限責(zé)任要順利擴(kuò)張,必須解

14、決好債權(quán)人保護(hù)問題。而要解決好這個問題,必然會對有限責(zé)任實(shí)行一定限制,但必要的限制是為了更好地?cái)U(kuò)張。
　　在有限責(zé)任向中小企業(yè)擴(kuò)張后,由于中小企業(yè)資本小、兩權(quán)分離程度低以及封閉性等特征,對債權(quán)人具有更大外部性。但是,其外部性能否變?yōu)楝F(xiàn)實(shí),或在多大程度變?yōu)楝F(xiàn)實(shí),以及如何保護(hù),需要區(qū)分自愿性債權(quán)人和非自愿性債權(quán)人分別分析。
　　首先是有限責(zé)任擴(kuò)張下的自愿性債權(quán)人保護(hù)。按照有限責(zé)任的契約理論,對于自愿性債權(quán)人而言,有限責(zé)任實(shí)際上是

15、投資者與企業(yè)債權(quán)人之間達(dá)成的責(zé)任分配契約,是雙方意思自治的產(chǎn)物。因此,在正常情況下,有限責(zé)任向中小企業(yè)的擴(kuò)張并未額外增加自愿性債權(quán)人的風(fēng)險。但有限責(zé)任的擴(kuò)張?jiān)黾恿擞邢挢?zé)任濫用的風(fēng)險。中小企業(yè)資本小、兩權(quán)分離程度低以及封閉性等特點(diǎn),客觀上為投資者濫用有限責(zé)任提供了方便。為此,論文提出了如下保護(hù)建議:一是有限責(zé)任未濫用情況下的保護(hù),包括合同法保護(hù)和擔(dān)保法保護(hù)。二是有限責(zé)任濫用情況下的保護(hù),主要是運(yùn)用有限責(zé)任否認(rèn)制度。中小企業(yè)對自愿性債權(quán)人適

16、用的有限責(zé)任否認(rèn)制度有三個特點(diǎn):一是從法人格否認(rèn)發(fā)展到有限責(zé)任否認(rèn);二是強(qiáng)調(diào)企業(yè)或投資者有欺詐債權(quán)人的因素;三是合伙企業(yè)的有限責(zé)任否認(rèn)有自己的特殊性。
　　其次是有限責(zé)任擴(kuò)張下的非自愿性債權(quán)人保護(hù)。企業(yè)的主要債權(quán)人是自愿性債權(quán)人,但最容易受到侵害的是非自愿性債權(quán)人,有限責(zé)任擴(kuò)張后的外部性主要體現(xiàn)在非自愿性債權(quán)人上。對非自愿性債權(quán)人的保護(hù)主要是運(yùn)用侵權(quán)法和限制有限責(zé)任的適用。根據(jù)侵權(quán)法確定侵權(quán)企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任及承擔(dān)哪些責(zé)任,然后根據(jù)

17、投資者責(zé)任形態(tài)確定侵權(quán)企業(yè)和投資者能用多少財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任,即解決債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍問題。
　　侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的關(guān)鍵是確立有利于債權(quán)人保護(hù)的歸責(zé)原則和擴(kuò)大債權(quán)人權(quán)利保護(hù)的范圍。我國已確立起現(xiàn)代的以“過錯”責(zé)任為中心的二元?dú)w責(zé)原則體系,其總的變化趨勢是日趨公平和保護(hù)弱者,擴(kuò)大了對被侵權(quán)人的保護(hù)。缺點(diǎn)是以“過錯”尤其是“主觀過錯”為基礎(chǔ)的歸責(zé)原則體系,忽視了受害人(非自愿債權(quán)人)的需要與利益,因而有失公平。相對而言,西方國家主流學(xué)說

18、所采的客觀過錯標(biāo)準(zhǔn)更趨于理性,亦具有更強(qiáng)的可操作性。至于侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利的范圍,世界各國也呈擴(kuò)大的趨勢:從注重保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利到保護(hù)人身權(quán)利,從保護(hù)絕對權(quán)到保護(hù)相對權(quán),從保護(hù)權(quán)利到保護(hù)法益。我國侵權(quán)法的保護(hù)范圍還停留在比較傳統(tǒng)的階段,保護(hù)范圍比較窄:依據(jù)我國《民法通則》相關(guān)規(guī)定,我國只保護(hù)物權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán),不保護(hù)債權(quán)等相對權(quán),這樣有可能導(dǎo)致侵權(quán)法與合同法之間的責(zé)任真空,另外,我國侵權(quán)法一般也不保護(hù)法益。這一點(diǎn)對非自愿性債權(quán)人保護(hù)不利,

19、應(yīng)予以完善。
　　在投資者責(zé)任問題上，論文提出，應(yīng)限制有限責(zé)任對非自愿性債權(quán)人的適用。侵權(quán)責(zé)任不是商事責(zé)任，因而不能適用有限責(zé)任。非自愿性債權(quán)人因企業(yè)的侵權(quán)行為而產(chǎn)生，對企業(yè)有限責(zé)任的外部性無從防范，更無法事先約定信用替代補(bǔ)償。而且，與自愿性債權(quán)人不同，其與債務(wù)人發(fā)生身份轉(zhuǎn)換的幾率也很低。非自愿性債權(quán)人對來自他人的自己無法控制和預(yù)料的風(fēng)險得不到足夠的補(bǔ)償，既不公平，也不安全，違背法律的基本價值?？梢?，作為被動受害的非自愿性債權(quán)人，

20、即便在投資者和企業(yè)未濫用有限責(zé)任的情況下，有限責(zé)任的適用都是極不公平的。因此，論文認(rèn)為，對非自愿性債權(quán)人，如果窮盡其它合法手段(如責(zé)任保險以及企業(yè)所有財(cái)產(chǎn))仍不能足額賠償?shù)那闆r下，應(yīng)在個案中和在剩余賠償范圍內(nèi)限制投資者有限責(zé)任的適用，賠償財(cái)產(chǎn)及于投資者的個人財(cái)產(chǎn)。
　　論文第七章探討了我國有限責(zé)任擴(kuò)張中存在的問題并提出完善建議。
　　我國己建立起系統(tǒng)的有限責(zé)任制度，通過05年《公司法》和06年《合伙企業(yè)法》，也將有限責(zé)任擴(kuò)張

21、到一人公司與合伙企業(yè)，但我國有限責(zé)任適用理念和債權(quán)人保護(hù)理念陳舊，基本還停留在有限責(zé)任擴(kuò)張前的傳統(tǒng)階段，因此，有限責(zé)任擴(kuò)張中的制度建設(shè)，仍存在諸多缺陷，直接制約著投資創(chuàng)業(yè)。
　　一、有限責(zé)任公司的有限責(zé)任立法還很保守。在我國公司法上，就有限責(zé)任適用條件來看，有限責(zé)任公司與股份有限責(zé)任公司幾乎完全相同，作為中小企業(yè)的有限責(zé)任公司承襲了股份有限公司的不必要的制度負(fù)擔(dān);一人公司有限責(zé)任的適用條件也過于嚴(yán)苛。二、有限合伙中有限責(zé)任的適用奉

22、行嚴(yán)格的兩權(quán)分離原則，比有限責(zé)任公司還嚴(yán)格，與有限責(zé)任發(fā)展的潮流不符;另外，也未對有限合伙人有限責(zé)任的濫用及其防范作出規(guī)定。三、特殊的普通合伙有限責(zé)任制度的替代賠償制度存在較大缺陷;其有限責(zé)任的適用范圍也還需要進(jìn)一步拓展和明確。四、我國《合伙企業(yè)法》有一個明顯的遺漏就是未規(guī)定有限責(zé)任有限合伙法，這對有限合伙中的普通合伙人來說，有失公平。五、未關(guān)注到中小企業(yè)有限責(zé)任否認(rèn)制度的特殊性。
　　在有限責(zé)任向中小企業(yè)擴(kuò)張后，有限責(zé)任的基本法

23、理己發(fā)生了很大變化，我們將在這些理念的指導(dǎo)下完善我國中小企業(yè)的有限責(zé)任制度建設(shè)。
　　一、完善有限責(zé)任公司的有限責(zé)任制度
　　1.改革有限責(zé)任公司的經(jīng)營模式。大膽拋棄股份有限公司的制度束縛，強(qiáng)調(diào)中小公司的自由化經(jīng)營。讓章程成為有限責(zé)任公司自治的主要依據(jù)，立法宜以指引的方式為需要的企業(yè)提供參考。所有人管理還是集中管理方式由公司自己選擇，企業(yè)經(jīng)營管理模式與投資者責(zé)任模式無關(guān)。
　　2.降低一人公司有限責(zé)任適用條件。在擴(kuò)張后

24、的有限責(zé)任理念下，一人公司嚴(yán)苛的適用條件沒有必要。完善一人公司有限責(zé)任制度的關(guān)鍵是確保一人公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和財(cái)產(chǎn)不被做有害債權(quán)人的濫用。
　　二、完善有限合伙有限責(zé)任制度的立法建議
　　1.擴(kuò)大有限合伙人經(jīng)營權(quán)的漸進(jìn)式改革:從擴(kuò)大有限合伙人的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)到取消有限合伙人的經(jīng)營權(quán)限制
　　在有限合伙中，有限合伙人不能參與企業(yè)管理，否則喪失有限責(zé)任保護(hù)。隨著有限責(zé)任制度的法理變遷，這一條己不合適宜。在有限責(zé)任公司、一人公

25、司等都己不必然需要兩權(quán)分離的情況下，限制有限合伙人的兩權(quán)分離的沒有正當(dāng)性。如果我國目前尚不能作到取消有限合伙人的經(jīng)營限制，那么，一個當(dāng)前體制下必須完善的方面是擴(kuò)大有限合伙人的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)。雖然我國也列舉了有限合伙人的可以參與的事務(wù)，但明顯太窄，不利于形成有限合伙人對有限合伙企業(yè)的有效風(fēng)險控制機(jī)制。
　　2.建立有限合伙的有限責(zé)任否認(rèn)制度
　　實(shí)踐證明，存在有限責(zé)任的地方就存在有限責(zé)任的濫用，有限合伙也不例外。建議結(jié)合有限合

26、伙有限責(zé)任的適用條件建立有限責(zé)任否認(rèn)制度。
　　三、有限責(zé)任合伙中有限責(zé)任制度的完善建議
　　1.完善替代賠償資源制度
　　可以考慮將特殊的普通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強(qiáng)制保險，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任;完善執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度;積極拓展其它替代賠償資源。
　　2.進(jìn)一步拓展和明確有限責(zé)任的適用范圍
　　我國有限責(zé)任合伙中有限責(zé)任的適用范圍太窄，應(yīng)予以擴(kuò)大。建議明確規(guī)定有限責(zé)任合伙中的有限責(zé)任既適用于侵權(quán)責(zé)任又適用于合同責(zé)任;

27、建議適用行為從過錯行為擴(kuò)展到一般行為:由原來的其他合伙人有過錯，自己免去無限責(zé)任，到自己無過錯，即免去對其他合伙人的無限責(zé)任。
　　3.應(yīng)明確規(guī)定有直接監(jiān)督與控制權(quán)的合伙人的責(zé)任
　　應(yīng)明確規(guī)定，在行為人有過錯的情況下，對行為人有直接監(jiān)督與控制權(quán)的合伙人不能主張有限責(zé)任。
　　四、應(yīng)引入有限責(zé)任有限合伙
　　論文認(rèn)為，只要產(chǎn)生了有限合伙與有限責(zé)任合伙，就直接面臨是否承認(rèn)有限責(zé)任有限合伙的問題。因?yàn)闊o論是前者適用于