司法謙抑論——以美國司法審查為中心.pdf

1、司法謙抑是指法院在裁判案件的過程中，在司法自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，基于各種原因?qū)α⒎C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的謙讓與自我克制。在司法審查制度頗為發(fā)達(dá)的國家，尤其是美國，司法謙抑是一種被法官們廣為遵循的司法哲學(xué)?；诖?，筆者以美國司法審查為中心，對(duì)司法謙抑的法理基礎(chǔ)、具體做法、限度等進(jìn)行了較為系統(tǒng)深入的研究，并以這些研究成果為參照，對(duì)我國法制背景下司法謙抑的空間、必要性、現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)以及今后如何借鑒美國經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了初步探討。
　　 首先，司法謙抑要成

2、為一種被法官們廣為遵循的司法哲學(xué)，需要具備一定的前提條件。譬如要存在憲政體制、司法審查權(quán)。除此之外，司法謙抑還必須具備一些特定的前提條件，包括：司法自由裁量權(quán)的普遍存在，司法技藝?yán)硇陨裨挼南?，新憲政理念的勃興等。
　　 其次，司法謙抑現(xiàn)象之所以產(chǎn)生是有一定原因的。這些原因包括：第一，分權(quán)原則的要求；第二，司法審查權(quán)的“反多數(shù)難題”和民主渠道的優(yōu)勢(shì)以及司法渠道本身的缺陷；第三，現(xiàn)代行政的專業(yè)性、技術(shù)性和程序正當(dāng)性的不斷增強(qiáng)，以及

3、行政自由裁量權(quán)大量存在的必要性等；第四，法院既無財(cái)權(quán)又無軍權(quán)的不變現(xiàn)實(shí)和權(quán)力之間博弈的殘酷格局；第五，司法資源的有限性。
　　 再次，司法謙抑作為一種司法哲學(xué)，必然會(huì)通過一系列的司法原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法體現(xiàn)出來。美國聯(lián)邦法院的法官們?cè)谒痉▽彶閷?shí)踐中基于司法謙抑哲學(xué)，創(chuàng)立了一系列謙抑的原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法。在受案時(shí)間上，創(chuàng)設(shè)了案件成熟原則、窮盡其他救濟(jì)原則、行政最終行為原則和首先管轄權(quán)原則等。在受案范圍上，創(chuàng)設(shè)立“政治問題”理論；除了明確

4、以“政治問題”為理由放棄對(duì)某些案件的管轄權(quán)外，很多時(shí)候還會(huì)直接以“法院沒有審查能力”、“行政機(jī)關(guān)有絕對(duì)自由裁量權(quán)”、“問題更適宜通過政治、民主渠道來解決”等為理由回避對(duì)一些案件的受理或?qū)彶?。在?duì)法律問題的審查中，遵循法律合憲性推定原則和法律合憲性解釋原則，并高度尊重立法機(jī)關(guān)的憲法解釋；在對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律解釋、行政法規(guī)等的審查中，根據(jù)不同情況分別采用不同的尊重標(biāo)準(zhǔn)。在對(duì)事實(shí)問題的審查中，除了在某些重大問題和對(duì)公民權(quán)益有重大影響的事實(shí)認(rèn)定上

5、要進(jìn)行重新審理外，對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定一般都予以不同程度的尊重，其尊重程度遠(yuǎn)大于對(duì)行政機(jī)關(guān)法律結(jié)論的尊重程度。在判決內(nèi)容上，不僅盡可能回避對(duì)憲法問題的判斷，而且許多法官遵循司法極簡(jiǎn)主義的原則。在判決形式上也體現(xiàn)了司法謙抑的精神。美國聯(lián)邦法院的這些謙抑原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法，在其他一些國家或地區(qū)也不同程度的存在，或者說，得到了這些國家或地區(qū)法院的遵循或借鑒。
　　 另外，司法謙抑不可能是無限度的。它不僅受制于司法自由裁量權(quán)的范圍，而且還

6、受制于司法最終裁決原則的要求、法院（法官）對(duì)自身地位的追求、社會(huì)的接受程度、權(quán)力本身的膨脹傾向、司法習(xí)慣和同業(yè)的互相監(jiān)督等因素。不過，由于這些制約因素的不確定性或非直接性等，在具體個(gè)案中司法謙抑仍有可能過度，因此，為保障公民的基本權(quán)利免遭貶損的危險(xiǎn)，有必要明確強(qiáng)調(diào)：法院在涉及公民消極基本權(quán)利的案件、可能會(huì)影響構(gòu)成民主體制基礎(chǔ)的政治程序的案件、有關(guān)少數(shù)群體權(quán)利的案件等領(lǐng)域中，應(yīng)謹(jǐn)慎運(yùn)用謙抑原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法。
　　 最后，我國目前處

7、于法治建設(shè)的初級(jí)階段，司法尚不獨(dú)立，作為憲政國家的核心要素之一——違憲審查制度還未確立，但這并不必然得出如下結(jié)論：我國不存在司法謙抑現(xiàn)象，我國法院也不需要謙抑。實(shí)際上，我國法官在行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟中，尤其在行政訴訟中，經(jīng)常要面對(duì)如何行使司法自由裁量權(quán)以處理與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的關(guān)系問題。而且，對(duì)處于謀求司法獨(dú)立和司法權(quán)威過程中的我國法院，也非常有必要采用司法謙抑的策略。實(shí)踐中，我國法院、法官在受案范圍、法律規(guī)范解釋、法律規(guī)范

8、沖突的選擇適用、審查范圍和審查強(qiáng)度等方面的一些做法體現(xiàn)了司法謙抑精神。不過，這些做法還缺乏理論上的提升，而且作為一種司法哲學(xué)，司法謙抑還沒能為我國法官所普遍遵從。也許，在短期內(nèi)，受制于權(quán)力腐敗的現(xiàn)實(shí)、民眾控權(quán)的呼聲、權(quán)力制衡機(jī)制的不完善等多方面的原因，司法謙抑一時(shí)還無法成為我國法官明確主張并普遍遵從的司法理念。但是基于議行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)等諸多因素，我們有必要借鑒美國司法謙抑理論與實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)，為我國司