注意義務的認定.pdf

1、在法治社會里，任何有理性的人不論從事一般行為還是業(yè)務行為，都須小心謹慎使自己的行為合理并合法，而一旦欠缺注意或者不注意，就有可能導致過失行為并產生危害社會的結果。危害結果發(fā)生后，就要考慮是否需要追究過失行為人的刑事責任，而刑事責任的追究則取決于注意義務的認定，即行為人有無某種必須履行的注意義務、是否違反了注意義務、違反注意義務的程度如何。 本文首先探討注意義務的范圍和內容的認定標準，為司法實踐具體認定注意義務提供基礎；其次從犯罪

2、構成要件的各個方面來判斷行為人是否違反了其應當履行的注意義務；最后闡述如何適用注意義務的阻卻事由。 本文總體分為三部分。 第一部分主要介紹如何認定注意義務的范圍和內容。只有準確認定注意義務的范圍和內容，才能在司法實踐中辨別過失行為人是否違反了刑法上的注意義務，是否應該承擔過失罪責。 首先，探討注意義務的范圍。當前刑法學界對于注意義務的范圍主要有三種觀點：結果預見義務說、結果回避義務說和折衷說，上述三種觀點所爭論的

3、焦點就是注意義務的主客觀程度。筆者認為，注意義務具有主客觀相統(tǒng)一的特性。因為刑法上的注意義務是判斷行為人在日常生活中的行為是否具備適法性的標尺，這一標尺先從行為人對自己所從事的行為是否具備應有的注意態(tài)度采號察，然后從行為人是否會采取措施來避免因行為人的欠缺注意或者不注意而有可能導致危害社會的結果這一客觀方面來進行考察。 其次，從結果預見義務和結果回避義務兩方面來探討注意義務的內容。結果預見義務主要從危害社會的結果這一層面來闡述，

4、當前刑法學界有關危害社會的結果的學說主要有具體結果說、抽象結果說和違法性與結果預見說。筆者認為，具體結果說以行為有可能導致的刑法規(guī)范所規(guī)定的相對具體的結果為預見內容可以彌補另外兩種學說的弊端，既不會擴大刑法對于過失犯罪的打擊面，同時也符合刑法規(guī)范只打擊嚴重的過失犯罪的初衷。對于結果回避義務的內容，刑法學界有兩種觀點：一是將避免結果的義務分為排除危險狀態(tài)的義務、在危險狀態(tài)中保持謹慎的義務、積極避免危害結果的義務；二是認為可以分為在危險狀態(tài)

5、中保持謹慎態(tài)度的義務和消除危害結果的義務。筆者認為，第一種觀點中“排除危險狀態(tài)的義務”過于抽象，“積極避免危害結果的義務”并不一定會使行為人免責，而“在危險狀態(tài)中保持謹慎態(tài)度的義務“和“消除危害結果的義務”是比較合理的，因為在對危害結果有所預見之后，任何有理智的社會人只有在保持謹慎態(tài)度的前提下，才能合理并適當?shù)目紤]運用何種措施來避免危害結果的發(fā)生。 第二部分主要從犯罪構成要件來闡述認定注意義務的一般機理。 本部分主要從犯

6、罪構成要件來分析注意義務認定的一般步驟。認定過失行為人有沒有違反其應當履行的注意義務，首先，從客體要件看其行為有沒有導致危害結果的發(fā)生，并且這種危害結果必須是行為人主觀上可以預見到的相對具體的危害結果。其次，從主觀要件判斷其是否違反了注意義務，即從行為人的注意能力著手。行為人的注意能力是認定注意義務的前提，因為即使出現(xiàn)了危害結果，但是如果其不具備相應的注意能力，承擔過失罪責就無從談超。第三，從客觀要件進行分析，具體來說就是根據期待可能性

7、理論來判斷在某種環(huán)境或者情況下是否可以期待行為人作出適法行為。第四，從主體要件來判斷行為人是否違反了注意義務，即從行為人的年齡、社會經驗和所從事的業(yè)務這幾方面所反映的注意義務程度的不同進行分析。 此外，本部分還探討了注意義務認定的前提：即行為人的主觀注意能力。筆者將從刑法學界對于注意能力內容以及注意能力判斷的標準的爭論來探討注意能力，并認為一方面預見能力和回避能力說可以比較好的區(qū)分疏忽大意的過失與過于自信的過失，不論是理論探討還

8、是司法實踐都是比較合理的注意能力內容的認定標準，另一方面，主客觀相統(tǒng)一，以主觀標準為主說既不會導致客觀歸罪，也不會放縱罪犯，是最為合理的判斷注意能力的標準。 第三部分主要闡述注意義務認定的阻卻事由：被允許的危險原則和信賴原則，并分析如何適用兩大原則。 德日刑法當中，被允許的危險原則和信賴原則以危險分配理論為理論淵源，經歷了舊過失論、新過失論、新新過失論這一過失理論的發(fā)展歷程，最初對于交通事故過失責任的認定以及交通參與者之

9、間注意義務的分配起著重要作用，并且隨著社會發(fā)展的需要，逐漸在其它過失領域中適用。被允許的危險原則和信賴原則既推動了德國和日本經濟的發(fā)展，也緩和了科技發(fā)展和公共安全之間的矛盾，也為我國過失犯罪領域注意義務的認定和刑事責任的認定提供了一個新的理念。筆者認為，當前在中國交通設施以及交通道德意識比較發(fā)達的地區(qū)已經具備適用被允許的危險原則和信賴原則的條件，也可以為其它過失領域適用兩大原則提供司法實踐經驗。但是由于國情的不同，在中國適用兩大原則還需