論我國涉外司法中的法院地法主義.pdf

1、作為選法規(guī)則的法院地法規(guī)則,因其歷史悠久,便捷高效而被各國國際私法的立法所大量采用。在司法中,用法院地法作為處理涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法也是被各國法院采用最多的做法,但在大多數(shù)情況下,法院地法的最終適用并非法官通過合理適用沖突規(guī)范的結(jié)果,相反,它更多的是作為法官濫用選法規(guī)則,或作為補(bǔ)救選法規(guī)則的產(chǎn)物。易言之,世界各國在立法中普遍都規(guī)定的法院地法“明規(guī)則”,與司法中存在的各種以適用法院地法為目的的結(jié)果導(dǎo)向性選法“潛規(guī)則”一道,共同造成了司法實(shí)踐中

2、法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法適用的比例畸高的結(jié)果。美國近現(xiàn)代出現(xiàn)了一種法律適用的“返家趨勢”,相較而言,我國的這種“返家趨勢”雖表現(xiàn)得更為明顯,但卻有著本質(zhì)上的不同:美國的“返家趨勢”是一種注意法學(xué)思潮影響的結(jié)果,有著深厚的法理學(xué)基礎(chǔ),是一種“走出去”以后的“返家”;而我國的“返家趨勢”并無此基礎(chǔ),而是一種較為簡單粗暴的“法院地法主義”。尚未走出,何談返家?
　　本文通過對近年來尤其是《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布以來我國各級法院審理的典型

3、涉外案件進(jìn)行抽樣分析,從審理法院、涉外因素、選法規(guī)則、選法說理以及適用的準(zhǔn)據(jù)法等方面進(jìn)行梳理和思考,通過數(shù)據(jù)表格的展示,力圖形象地呈現(xiàn)我國近年來各級法院審理涉外案件的進(jìn)步和問題,進(jìn)而得出對此的應(yīng)對策略為一種報以同情性理解下的合理限制。全文分為前言和四個部分。
　　第一部分:就本議題相關(guān)的國際私法理論做簡要梳理,在對從屬地主義到“返家趨勢”這一學(xué)科思想發(fā)展路徑的探尋中,嗅出其中的法院地法氣息,從表面上看似乎經(jīng)歷了一個輪回,實(shí)際上法院

4、地法的起起落落實(shí)際上是一個理論逐步提高的過程,且該過程至今仍未結(jié)束。
　　第二部分:以5年為考察周期,主要對2009-2013這五年來我國涉外民商事案件(不含海事案件)進(jìn)行抽樣統(tǒng)計分析,分別從適用法律、選法說理、選法規(guī)則的角度制作出數(shù)據(jù)表格并加以說明,并對其中的具有代表性的幾個案例進(jìn)行分析和思考,分析法院地法主義的危害,最后得出我國當(dāng)前不合理適用法院地法的法院地法主義的情況依然存在的結(jié)論。
　　第三部分:重點(diǎn)探討了當(dāng)前我國這

5、種“法院地法主義“存在的原因,筆者將其總體分為制度因素和非制度因素。制度因素主要包括上級法院的審查因素、意思自治的濫用問題、本國代理人制度以及錯案率制度問題;對非制度因素,筆者透過現(xiàn)象看本質(zhì),找出了利益、效率以及單邊主義理念三大因素。
　　第四部分:在上文的實(shí)證分析和對原因分析的基礎(chǔ)上,指出法院地法主義有其存在的合理性,在涉外司法中應(yīng)該對其報以一種“同情心的理解”態(tài)度。然而限制也是必要的,筆者重點(diǎn)從制度的層面,即沖突規(guī)范的強(qiáng)制和主