“用工”法律基本問題初論——邏輯分析與誤區(qū)澄清.pdf

1、《中華人民共和國勞動合同法》實施以后,勞動關系的認定從傳統(tǒng)的“書面說”轉變?yōu)榱恕坝霉ふf”,勞動關系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發(fā)生與否為實質標志。在整部《勞動合同法》文本中,“用工”一詞總共出現(xiàn)36次之多,足見該詞在整部法律中的重要性?？梢哉f,“‘用工’的概念是把握《勞動合同法》中勞動關系認定的節(jié)點?！比欢?作為一個重要的法律概念,其內(nèi)涵、構成要件、法律意義如何,迄今尚無獲得學界明確認知。如何認識表達勞動契約意思表示之形式、如何處

2、理用工與書面形式之間的法律配置關系、理順我國《勞動合同法》存在的勞動關系和勞動合同關系的分裂狀態(tài)等問題均需進行深入思考。
　　文章第一部分首先就“用工”本身的內(nèi)涵進行思考。就現(xiàn)行《勞動合同法》中關于“用工”的法律制度設計存在的邏輯疑惑進行梳理?緊接著拷問“用工”的內(nèi)涵,認為理論上關于用工內(nèi)涵的是“履行說”還是“控制說”的討論,首先要建立在對用工起點和用工本身的區(qū)分語境中思考:作為用工起點的“用工”,指的是作為勞動關系建立標志的勞動

3、力實際履行行為。而作為用工關系中的“用工”不僅指代實際履行行為,還表征“處于從屬性關系”下的控制狀態(tài)。接下來對“用工”的構成要件進行了歸納:筆者認為“用工”標志著建立勞動關系,其構成要件應包括:要達成用工合意,即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示;行為主體處于“從屬性”關系中;雙方發(fā)生實際履行行為;勞動力給付以獲得對價為目的。最后筆者提出自己關于用工的定義:用工是指享有勞動者權利的主體為獲得勞動力的使用對價,與勞動力使用人(雇主)達成意

4、思合致并受其管理和控制,而為職業(yè)上之勞動給付的行為或狀態(tài)。
　　第二部分對“用工說”下勞動合同書面形式與“用工”之間法律關系配置進行思考。筆者歸納了目前理論上關于勞動合同書面形式與“用工”之間法律關系配置學說,即“附生效要件說”、“合同履行說”和“書面合同預設-確認說”。認為,“履行說”和“附期限生效說”的最大弊端均在于都站在勞動合同(包括書面、口頭等)將產(chǎn)生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力,實際上沒有充分認識到勞

5、動合同的特殊性,以及用工事實本身對于勞動關系和勞動合意(合同)的決定作用。筆者之所以贊成“預設-確認”說,在于其強化了用工本身對勞動關系主體之意思表示的決定作用,而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認”和“預設”。這樣,不僅理順了用工與書面形式錯位時的關系,使書面勞動合同本身的法律意義保持住內(nèi)涵上的獨立性,同時也符合了勞動合同本身的特殊性
　　第三部分筆者揭示“用工”的法律意義,認為:“用工論”證成了勞動合同書面形式的非效

6、力性性質,書面形式非為勞動法律關系的生效要件,更非無效要件;“用工論”理順了書面形式于勞動合同和勞動關系兩者間法律功能上的關系。即在建立勞動關系上，勞動合同只具有“觸發(fā)性”和印證性的作用;在明確權利義務功能上，勞動合同的作用是明顯的,不能替代的;“用工論”厘清了事實勞動關系的內(nèi)涵,其只能指代因勞動合同無效而客觀形成的勞動關系,同時對于勞動合同終期后未簽訂書面合同,當事人對勞動關系的維系持默許態(tài)度時的勞動關系狀態(tài),對于因勞動者原因而未簽訂

7、勞動合同的法律處置等問題也做了思考。
　　第四部分在總結前文關于強化用工事實本身對主體意思表示的主導作用,淡化書面形式的法律效力的認識基礎上認為,對于未來勞動關系的發(fā)展或者救濟而言,應強化兩個基本認識:一是有用工事實就一定建立勞動關系;二是有勞動關系就應當獲得勞動法的保護。筆者進一步對用工事實法律意義對勞動關系基本問題的制度訴求這一論題展開引申性思考,認為:勞動關系與勞動法律關系應當適當分離:勞動關系發(fā)生“不法”時不能借此否定勞動

8、關系存在的客觀性;基于用工事實的法律意義,勞動合同變更應當堅持實際履行原則;勞動關系應當與社會保障關系“有限脫鉤”;應當對勞動關系的各種形態(tài)(包括應然勞動關系)適用不同層次、不同標準的勞動保護;應當采取“用工事實——勞動關系——通過‘去強扶弱’界定勞動者——用人單位”的邏輯順序來認識勞動關系的主體。
　　第五部分提出完善我國勞動合同書面形式法律規(guī)定的建議,涉及對《勞動合同法》第10條第1款、對勞動者無故不簽訂勞動合同的修改;在書面