場外衍生交易信用風(fēng)險(xiǎn)控制條款的法律效力問題研究.pdf

1、自上世紀(jì)70年代以來，金融衍生交易的蓬勃發(fā)展，在幫助市場參與者進(jìn)行有效的避險(xiǎn)保值的同時(shí)，也因其與生俱來的投機(jī)性、杠桿性而蘊(yùn)含了重大的風(fēng)險(xiǎn)因素。金融衍生產(chǎn)品交易的六類風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，信用風(fēng)險(xiǎn)是最主要的風(fēng)險(xiǎn)。而對于場外交易的金融衍生產(chǎn)品來說，由于場外市場缺乏場內(nèi)市場的一系列風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，使得其信用風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于場內(nèi)市場。因此，如何控制交易的信用風(fēng)險(xiǎn)以及由此可能引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，成為了場外金融衍生交易市場參與者最為關(guān)心的問題。
　　國際互換與衍

2、生交易協(xié)會發(fā)布的ISDA主協(xié)議是場外衍生交易中最具影響力的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議文本，通過專門的協(xié)議條款，就場外衍生交易的信用風(fēng)險(xiǎn)控制作出了一系列全面的安排。這些制度安排彼此銜接、相輔相成，共同構(gòu)建了一套完整的信用風(fēng)險(xiǎn)控制體系，在場外金融衍生交易信用風(fēng)險(xiǎn)控制方面發(fā)揮了不可替代的重要作用。在這些信用風(fēng)險(xiǎn)控制安排當(dāng)中，最為核心的兩項(xiàng)條款即使終止凈額結(jié)算制度和信用支持安排，本文即使圍繞這兩項(xiàng)制度安排進(jìn)行探討。
　　場外衍生交易主協(xié)議的“合同”性質(zhì)，決

3、定了包括了信用風(fēng)險(xiǎn)控制條款在內(nèi)的各項(xiàng)協(xié)議條款，除非得到各國國內(nèi)法的認(rèn)可，否則將會因?yàn)榕c國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突而喪失法律效力。由于場外金融衍生交易最先起源與英美等西方國家，并且在這些國家也已發(fā)展得較為成熟，因此與之相關(guān)的制度與安排也發(fā)展得比較完善。而金融衍生交易在我國起步較晚，加之我國長期以來對發(fā)展金融衍生交易一直采取謹(jǐn)小慎微的態(tài)度，在立法上一直是采取相對消極的態(tài)度和市場推動性的立法理念。因此相對于衍生交易發(fā)展成熟的國家來說，立法上也相

4、對滯后。終止凈額結(jié)算和信用支持安排，在我國都面臨著不同程度的法律障礙，主要體現(xiàn)在交易一方出現(xiàn)破產(chǎn)的情況下，主協(xié)議的上述條款在我國法律上的效力和可執(zhí)行性存在重大疑慮。因此，有必要就終止凈額結(jié)算和信用支持安排在英美和我國法律中的效力問題，以及信用風(fēng)險(xiǎn)控制相關(guān)條款在我國的立法路徑選擇問題，展開深入探討。
　　本文采用比較法的視角，圍繞場外金融衍生交易協(xié)議文本中的兩項(xiàng)信用風(fēng)險(xiǎn)控制條款的法律效力問題，分三部分展開探討。
　　第一部分是

5、提出問題，通過對國際金融衍生產(chǎn)品交易的概述和分類，以及對金融衍生交易的信用風(fēng)險(xiǎn)和場外衍生交易主協(xié)議的介紹，由表及里、由淺入深，提出了本文探討的對象——場外衍生交易主協(xié)議當(dāng)中的信用風(fēng)險(xiǎn)控制條款的法律效力問題。
　　第二部分包括第二章和第三章，這是本文最重要的部分，分別對主協(xié)議中兩項(xiàng)最核心的信用風(fēng)險(xiǎn)控制條款——終止凈額結(jié)算和信用支持安排，在英美和我國國內(nèi)法上的法律效力和執(zhí)行力展開討論，得出上述兩項(xiàng)協(xié)議安排可能因?yàn)榕c我國破產(chǎn)法的強(qiáng)制性規(guī)