不作為犯的實行行為著手研究.pdf

1、不作為犯在我國刑法理論界不算是一個新問題，自上個世紀中葉從蘇俄引入不作為犯理論到八十年代末開始對不作為犯進行比較深入的研究，我國刑法學者從來沒有停止過探尋不作為犯內涵的腳步。時至今日，我國對不作為犯的研究已然初具規(guī)模，但與德日等起步較早的國家相比還有很大的差距。隨著我國刑法學界對不作為犯理論研究的深入和細化，許多曾經不被大家所重視的問題逐漸成為學者們注意和研究的對象，不作為犯的著手問題就是其中之一。作為一種特殊的犯罪形態(tài)，不作為犯具有與

2、傳統(tǒng)的作為犯不同的性質和特征。這種不同的性質和行為方式使得學者們對其著手的判斷標準這一問題至今仍然存在著爭議。本文從不作為犯的基本理論入手，在深入探究不作為犯的概念本質的基礎上，結合一般實行行為的著手標準，通過對德日刑法中關于不作為犯的理論學說進行概括，根據(jù)我國當前關于不作為犯的立法現(xiàn)狀和理論研究，提出了不作為犯著手的判斷標準。
　　關于不作為犯的著手，不論是德國崇尚的具體危險說，即以危險的有無和遠近作為判斷不作為犯何時著手的主要

3、依據(jù)，還是日本的形式客觀說和實質客觀說，即分別以違反作為義務的開始和具體現(xiàn)實危險的發(fā)生作為不作為犯著手的開端。其立足點都在于從客觀要素的角度進行判斷。這個立足點是正確的。因為不論是實行行為的著手還是不作為犯的著手都不能脫離對客觀危險存在與否的判斷。然而正如平野龍一先生所言，如果脫離了行為人的主觀犯意，具體危險的有無則無法判斷?！爸帧弊鳛榉缸锶送ㄟ^實行行為實現(xiàn)自己的犯罪意思和犯罪計劃中關鍵的一環(huán)，體現(xiàn)的是行為人的犯意。如果脫離了犯意僅僅

4、從客觀上對危險進行判斷，是不科學的。因此本文根據(jù)林山田教授的觀點，提出了不作為犯著手標準判斷應當秉持在立足于客觀具體危險基礎上兼顧主觀犯意的具體危險接近說。
　　不作為犯的著手問題只是不作為犯理論中的一個小問題，然而通過司法實踐中的諸多案例可知，對于這一問題的不同理解往往導致不同的定罪量刑結果。因此本文通過對德日刑法理論中不作為犯著手學說進行梳理，并提出自己的觀點，希望能夠對解決相關理論爭議和司法實踐中的疑難問題發(fā)揮其應有的作用。