基本權(quán)利的體系思維

1、<p><b>　　基本權(quán)利的體系思維</b></p><p>　　【摘要】當(dāng)前的基本權(quán)利研究存在“破碎”與“稗販”的弊端。此弊端的克服，有賴于基于中國憲法文本的體系化思考。德國基本權(quán)利教義學(xué)從“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”到“基本權(quán)利的功能體系”的發(fā)展，可以為建構(gòu)中國基本權(quán)利的法學(xué)體系提供方法上和內(nèi)容上的借鑒。體系化乃是法學(xué)的基本思維，是法學(xué)達(dá)成其學(xué)科使命的基本致力方向。通過解釋中國憲法基

2、本權(quán)利章的兩個(gè)概括性條款——第33條和第51條——可以建構(gòu)初步的理解中國憲法下的基本權(quán)利的整體方案，并為諸多理論與實(shí)踐問題的解決提供思考框架。</p><p>　　【關(guān)鍵詞】基本權(quán)利教義學(xué)；體系思維；請(qǐng)求權(quán)；價(jià)值；概括性條款</p><p><b>　　一、引言</b></p><p>　　當(dāng)前的基本權(quán)利研究似有“破碎”與“稗販”二弊。[1]所

3、謂“破碎”，指當(dāng)前基本權(quán)利研究多為對(duì)單項(xiàng)基本權(quán)利之研究，而較少對(duì)基本權(quán)利基礎(chǔ)理論，或者說“基本權(quán)利總論”的研究。這種研究容易因?yàn)閺?qiáng)調(diào)某一項(xiàng)權(quán)利之重要性而夸張此權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域，忽視其在基本權(quán)利章中的地位，其與其他基本權(quán)利、其他憲法條款之關(guān)系。我們固然不能否認(rèn)單項(xiàng)基本權(quán)利研究的意義和已取得的成就，但如果缺乏對(duì)基本權(quán)利的類型、功能、主體、拘束對(duì)象、限制、沖突、競合等問題的研究，則單項(xiàng)基本權(quán)利研究容易陷入重復(fù)，人人薄視傳承、欲另起爐灶而又難免重

4、復(fù)因襲。而且，從單項(xiàng)基本權(quán)利出發(fā)的研究，也容易被該基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域和現(xiàn)實(shí)狀況所引導(dǎo)，并因?yàn)樵擃I(lǐng)域的特殊性而走向?qū)ι鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的實(shí)證描述和瑣碎分析，無力概括總結(jié)，無法形成有效的對(duì)話和學(xué)術(shù)積累。</p><p>　　所謂“稗販”，就是指比較法上的草率借鑒。這種弊病有多種體現(xiàn)，比如，經(jīng)過與他國憲法比較發(fā)現(xiàn)我國憲法并未規(guī)定某一項(xiàng)權(quán)利，則徑直主張修改憲法以使“某權(quán)入憲”[2]，而不考慮依據(jù)我國憲法文本是否有保障此項(xiàng)權(quán)利的解釋

5、方案。而對(duì)于我國憲法中具有獨(dú)特性的條款，則往往以“鋸箭式”的思維認(rèn)定憲法本不應(yīng)作此規(guī)定而回避研究。人之有即為我之不足，人之無即為我之冗余。此外，基本權(quán)利研究中對(duì)于外國憲法學(xué)中的結(jié)論性內(nèi)容的簡單移植的現(xiàn)象也非常嚴(yán)重，望文生義、生吞活剝式的比較法誤用并不鮮見。此種研究，是對(duì)外國與中國各自的憲法文本和規(guī)范環(huán)境獨(dú)特性的雙重忽視。</p><p>　　欲克服此種“破碎”與“稗販”弊端，舍“基于規(guī)范文本的體系化思考”之外別無

6、他法。也就是以《中華人民共和國憲法》這一規(guī)范文本為基礎(chǔ)和界限，對(duì)基本權(quán)利篇章（經(jīng)常也需要參考其他條款）做總體上的分析把握，協(xié)調(diào)不同的規(guī)范條文，從中概括出適合此文本的分析框架和理論模型，并在不斷的學(xué)術(shù)批評(píng)和實(shí)踐檢驗(yàn)中形成共識(shí)。</p><p>　　此種體系化，乃是法教義學(xué)的基本工作，[3]也是法律人所應(yīng)主要致力的方向。[4]所謂法教義學(xué)（Juristische Dogmatik，Rechtsdogmatik），用最

7、簡單的話說，就是“對(duì)于法律素材的科學(xué)體系化的預(yù)備”，[5]法教義學(xué)的工作可以概括為三個(gè)方面：（1）法律概念的邏輯分析；（2）將這種分析概括成為一個(gè)體系；（3）將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[6]法教義學(xué)通過對(duì)復(fù)雜的規(guī)范進(jìn)行類型化，建構(gòu)統(tǒng)一的知識(shí)體系和思考框架，并設(shè)定分析案件的典范論證步驟，為法規(guī)范的適用提供統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的概念和結(jié)構(gòu)，從而為實(shí)踐問題的解決提供確定性的指引。法學(xué)是一門實(shí)踐學(xué)科，其指向的是現(xiàn)實(shí)中爭議問題的解決。正因?yàn)槿绱?/p>

8、，為法律人解釋法律和處理案件提供框架性的方法和知識(shí)指引的法教義學(xué)就是法學(xué)的核心工作。所謂基本權(quán)利教義學(xué)，就是“這樣一些法學(xué)的、描述性的概念組的總和。其對(duì)象是憲法上的基本權(quán)利，并且直接支配基本權(quán)利的適用。其伴隨并幫助著對(duì)解釋結(jié)果的審查、整理和加工，同時(shí)給出可能的解釋結(jié)果和可能的司法判決結(jié)果?！盵7]基本權(quán)利教義學(xué)的體系，就是將基本權(quán)利條款適用到與基本權(quán)利相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中去的規(guī)則的總和。[8</p><p>　　依據(jù)

9、不同的憲法文本，必然會(huì)有不同的基本權(quán)利教義學(xué)體系的建構(gòu)。此種建構(gòu)，無法直接照搬任何國外之成熟體系，而務(wù)必要以本國憲法文本為基礎(chǔ)。然而，作為法治的后發(fā)國家，中國的法律人并無此種體系思維的成熟經(jīng)驗(yàn)，故而此種體系化又不得不從觀察和模仿法治發(fā)達(dá)國家開始。本文所選取的比較法對(duì)象是德國的基本權(quán)利教義學(xué)體系。之所以選擇德國，除了本人知識(shí)范圍的限制外，還在于德國法學(xué)有著最為顯著的體系化傾向，以及較高品質(zhì)的體系化成就，從而也是各國法學(xué)體系化思維的主要模仿

10、對(duì)象。誠如美國學(xué)者梅利曼所言：“盡管從薩維尼時(shí)代到現(xiàn)代，一直存在著對(duì)于德國法學(xué)的各種批評(píng)和非議，但是德國法學(xué)仍然影響著大陸法系的法學(xué)家和其他從事法律工作的人們的思維”，而其最主要的特色就是“強(qiáng)調(diào)法律系統(tǒng)化的重要性”。[9]而普通法系則被往往被認(rèn)為“相對(duì)粗糙和漫無體系”[10]。盡管當(dāng)代憲法學(xué)的另一個(gè)典范——美國憲法學(xué)——中并非沒有以追求“封閉完美體系”為目標(biāo)的學(xué)者，[11]并且美國的基本權(quán)利理論也有著非常高明的體系化成就，[12]但總體

11、上，追求體系化并非普通法主要的致力方向。因此，本人仍選擇德國的基本權(quán)利教義學(xué)為參照系，[13]觀察其理論與實(shí)務(wù)如何從</p><p>　　按照這一思路，本文的基本安排是：（1）對(duì)德國基本權(quán)利教義學(xué)從“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”到“基本權(quán)利的功能體系”的發(fā)展進(jìn)行梳理，觀察基本權(quán)利體系思維的路徑；（2）對(duì)體系化思維的傳統(tǒng)、功能、目標(biāo)與方法進(jìn)行分析，確立在我國憲法文本下進(jìn)行基本權(quán)利的體系化建構(gòu)的準(zhǔn)則；（3）以我國憲法基本權(quán)利章

12、的兩個(gè)概括性條款為中心，提出建構(gòu)中國基本權(quán)利的法學(xué)體系的初步方案；（4）對(duì)如何完善體系和保持體系開放性的兩點(diǎn)補(bǔ)充。</p><p>　　二、德國基本權(quán)利教義學(xué)：從“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”到“基本權(quán)利的功能體系”</p><p>　　德國的基本權(quán)利的憲法解釋，或者說基本權(quán)利的教義學(xué)，在今天已然是一個(gè)精細(xì)謹(jǐn)嚴(yán)的體系。但是這種教義學(xué)上的高品質(zhì)，卻并非《聯(lián)邦德國基本法》（以下稱基本法）文本的直接結(jié)果。

13、基本法如同其他任何的憲法一樣，都是政治運(yùn)作的結(jié)果，更多體現(xiàn)的是歷史經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并沒有一個(gè)完整的法學(xué)體系在先。在基本法制定之初，面對(duì)列于基本法卷首的煌煌19條基本權(quán)利條文，學(xué)界與憲法法院都有難以下手的感覺，故而在早期仍采傳統(tǒng)觀點(diǎn)而僅將基本權(quán)利視為對(duì)抗國家的防御權(quán)，基本權(quán)利之作用與影響都極為有限。這種局面直到1956年杜里希教授的基本權(quán)利作為“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”觀點(diǎn)的提出才開始改變，這開啟了德國對(duì)于基本權(quán)利的體系化思考。經(jīng)過憲法學(xué)者與聯(lián)

14、邦憲法法院共同探索，最終形成了當(dāng)今作為德國基本權(quán)利教義學(xué)基礎(chǔ)的“基本權(quán)利的功能體系”。</p><p>　　（一）基本權(quán)利作為“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”</p><p>　　杜里希在其1956年發(fā)表的《人的尊嚴(yán)的基本權(quán)利條款》[14]一文中嘗試建構(gòu)一個(gè)基本權(quán)利的實(shí)踐方案。他首次提出應(yīng)將基本法第1條第1款規(guī)定的“人的尊嚴(yán)”作為法秩序的“最高建構(gòu)性原則”（oberstes Konstitutions

15、prinzip），在此基礎(chǔ)之上，基本法上的基本權(quán)利構(gòu)成了一個(gè)封閉的“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”，并且這個(gè)體系在權(quán)利的保護(hù)上是“無漏洞的”。其基本主張包括以下幾個(gè)方面：</p><p>　　1．人的尊嚴(yán)：從客觀價(jià)值到法律上的請(qǐng)求權(quán)</p><p>　　首先，在杜里希看來，制憲者通過《基本法》第1條第1款，將人的尊嚴(yán)這一“倫理上的價(jià)值”確立為“最高的憲法原則”，使其成為了實(shí)證法上的命令。德國基本法第1

16、條第1款規(guī)定：人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國家權(quán)力的義務(wù)?；痉ǖ闹贫ㄕ哒J(rèn)為：憲法的一切約束力都是基于客觀的價(jià)值。這種認(rèn)識(shí)是對(duì)納粹時(shí)代的反動(dòng)。與納粹時(shí)代的法律實(shí)證主義相伴隨的種族主義以及其他的駭人聽聞的暴政，都促使戰(zhàn)后的德國回到基督教的教義以及康德哲學(xué)，為整個(gè)戰(zhàn)后的德國法秩序?qū)ふ乙粋€(gè)倫理上的、道德上的價(jià)值基礎(chǔ)。這個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)就是人的尊嚴(yán)的不可侵犯。從“人的尊嚴(yán)不可侵犯”（unantastbar，有“不可觸碰”的意思，較之一般

17、意義上的“不可侵犯”更為嚴(yán)格）措辭上看，基本法第1條第1款對(duì)于人的尊嚴(yán)是一種絕對(duì)性的保障，而其處于基本法開篇位置的體系性因素，都使其應(yīng)當(dāng)被視為是“所有客觀法的最高憲法原則”。[15]杜里希認(rèn)為，憲法的制定者，將人的尊嚴(yán)這一道德價(jià)值移植到實(shí)證法中，使得它也就成為了法價(jià)值，成為了實(shí)證法上的規(guī)范。</p><p>　　進(jìn)一步，這種法價(jià)值只有在轉(zhuǎn)變成為一種請(qǐng)求權(quán)（Anspruch）時(shí)，也就是成為一種法律層面的“當(dāng)為”（S

18、ollen）時(shí)，其在法律生活中才是有效的。而基本法第1條第1款的措辭顯然包含了這種“價(jià)值請(qǐng)求權(quán)”（Wertanspruch）。在基本法第1條第1款措辭中的“人的尊嚴(yán)不受侵犯”、“尊重”等，體現(xiàn)的是一個(gè) “不作為請(qǐng)求權(quán)”。而國家有義務(wù)“保障”人的尊嚴(yán)，則是一個(gè)針對(duì)積極作為的請(qǐng)求權(quán)，也就是國家有義務(wù)積極作為，以排除在“個(gè)人——國家”關(guān)系之外的社會(huì)領(lǐng)域中的對(duì)人的尊嚴(yán)的不尊重狀態(tài)。[16]</p><p>　　2．基本權(quán)

19、利作為請(qǐng)求權(quán)體系</p><p>　　進(jìn)而，所有基本權(quán)利在人的尊嚴(yán)這個(gè)價(jià)值請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)上，構(gòu)成了一個(gè)法律邏輯上的請(qǐng)求權(quán)體系，在這個(gè)體系中，人的尊嚴(yán)這一核心價(jià)值體現(xiàn)在各個(gè)基本權(quán)利當(dāng)中，就如同上位的法規(guī)范體現(xiàn)在下位的法規(guī)范當(dāng)中一樣。由此，基本法中的基本權(quán)利篇章就構(gòu)成了一個(gè)“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”?；緳?quán)利作為“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”，乃是基于對(duì)諸多憲法條款（在人的尊嚴(yán)籠罩下）的整體解釋得出的，其內(nèi)容有以下幾個(gè)方面：</

20、p><p>　?。?）基本法第1條第2款將針對(duì)人的尊嚴(yán)的一般性尊重的總體上的請(qǐng)求權(quán)溶入了各個(gè)單項(xiàng)“人權(quán)”當(dāng)中?；痉ǖ?條第2款的表述是：“德國人民因此確信，不可侵犯的和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類社會(huì)、世界和平和正義的基礎(chǔ)。”這個(gè)條款本來只是一個(gè)對(duì)“人權(quán)”的形式性的、宣言性的條款，但是“因此”（darum）這個(gè)詞，卻將此條款的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容回溯到了“人的尊嚴(yán)”條款，也就是說，人權(quán)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容乃是人的尊嚴(yán)。也由于這個(gè)“因此”

21、的存在，基本法第1條第1款所確立的“整體上的請(qǐng)求權(quán)”就被分解而溶入到了各單項(xiàng)權(quán)利之中。</p><p>　?。?）基本法第1條第3款確立了基本權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)對(duì)象?；痉ǖ?條第3款規(guī)定：“下列基本權(quán)利是約束立法、行政與司法的直接有效的法”。也就是以立法、行政和司法這三種公權(quán)力主體作為基本權(quán)利的義務(wù)主體。并且，使用“直接約束”這樣的措辭，還意味著人權(quán)不再只是宣言性和形式性的，不再只具有“前國家”的內(nèi)涵，而是成為直接針

22、對(duì)國家的“主觀公權(quán)利”。作為主觀公權(quán)利，基本權(quán)利對(duì)國家機(jī)關(guān)的約束在法律邏輯的層面上就意味著：可以向國家機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，并且這種請(qǐng)求權(quán)可以在司法上獲得救濟(jì)。</p><p>　?。?）進(jìn)一步，通過基本法第19條第2款，國家對(duì)于基本權(quán)利的支配權(quán)被約束了?；痉ǖ?9條第2款規(guī)定：“任何情況下均不得侵犯基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容”。這意味著，國家對(duì)于基本權(quán)利的支配權(quán)受到了明確的約束，當(dāng)國家公權(quán)力要對(duì)基本法第2條以下的各項(xiàng)基本權(quán)利

23、作出限制時(shí)，它無論如何不得損害其本質(zhì)內(nèi)容。同時(shí)，考慮到基本法第1條第3款的措辭是“下列基本權(quán)利”，這意味著，基本法第1條第1款和第2款是被排除在國家的支配權(quán)之外的。這種對(duì)國家的支配權(quán)的約束還表現(xiàn)在基本法第79條第3款。該款規(guī)定：“對(duì)基本法的修改，不得影響聯(lián)邦由各州組成的事實(shí)，不得影響各州參與立法以及基本法第1條和第20條所規(guī)定的原則”。這意味著，即使是憲法修改，也不能影響基本法第1條第1款和第2款所包含的價(jià)值決定。由此，國家對(duì)基本權(quán)利的

24、支配力被極大限制。</p><p>　?。?）第2條第1款作為一個(gè)“首要自由權(quán)”條款。從基本法第2條開始，開始了實(shí)證法上對(duì)于基本權(quán)利的具體內(nèi)容的規(guī)定。第2條第1款規(guī)定：“人人享有個(gè)性自由發(fā)展的權(quán)利，只要不侵害他人的權(quán)利、合憲法秩序或者道德法則”?！爸灰保╯oweit）一詞表明了這一條款的開放性，也就是涵蓋了人的行為的所有領(lǐng)域。在這一概括性的“首要自由權(quán)”之后，基本法又規(guī)定了各種具體的自由權(quán)，這些具體的自由權(quán)是對(duì)

25、“首要自由權(quán)”的分解，都只是“首要自由權(quán)”的具體適用情形。其他的自由權(quán)條款相對(duì)于第2條第1款都只是特殊與一般的關(guān)系。[17]</p><p>　　3.“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”的封閉無漏洞</p><p>　　進(jìn)一步，杜里希教授認(rèn)為，這個(gè)“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”是完備無漏洞的（lückenlos），國家對(duì)于人格尊嚴(yán)這一最高價(jià)值的任何侵害，都可以借由具體的基本權(quán)利條款而被排除，即使基本法在某

26、些領(lǐng)域還存在空白，個(gè)人也完全可以通過主張基本法第2條第1款這一首要自由權(quán)來排除侵害。由此，基本權(quán)利作為“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”就是完備無漏洞的，任何個(gè)人的權(quán)利主張都可以在這一體系中找到規(guī)范基礎(chǔ)。無漏洞性也意味著封閉性，也就是對(duì)于基本權(quán)利的解釋，不需要借助憲法文本的基本權(quán)利篇章之外的任何因素。即使是憲法的其他組成部分，對(duì)于基本權(quán)利的理解和解釋也是不必要的。[18]</p><p>　?。ǘ┞?lián)邦憲法法院的回應(yīng)與“基本權(quán)

27、利的膨脹”</p><p>　　在1956年杜里希教授提出“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”的觀點(diǎn)之后，聯(lián)邦憲法法院迅速作出了回應(yīng)，并開啟了價(jià)值導(dǎo)向下的基本權(quán)利的體系化建構(gòu)。與此相伴隨的是一系列重要的裁判的作出。</p><p>　　首先出現(xiàn)的是1957年的艾爾弗斯判決。[19]憲法法院認(rèn)為，基本法在明確列舉了良心自由、言論自由等基本權(quán)利之外，又規(guī)定一個(gè)“一般行為自由”，顯然是針對(duì)那些未被特別保護(hù)的生活

28、領(lǐng)域。當(dāng)某個(gè)行為無法被特定領(lǐng)域的基本權(quán)利所涵蓋時(shí)，個(gè)人可以通過主張基本法第2條第1款所規(guī)定之一般行為自由來尋求救濟(jì)。由此，基本法第2條第1款就被認(rèn)為具有“兜底功能”，一般行為自由也就成為“兜底基本權(quán)利”。[20]這種觀點(diǎn)，明顯是受了杜里希的基本權(quán)利是封閉的無漏洞的體系的影響，體現(xiàn)了追求請(qǐng)求權(quán)體系的完備無缺的傾向。</p><p>　　如果說艾爾弗斯判決體現(xiàn)了將基本權(quán)利看作“請(qǐng)求權(quán)體系”的思考方式的話，那么“夫妻共

29、同課稅裁定”和“呂特判決”則體現(xiàn)了將基本權(quán)利視為“價(jià)值體系”的思考。在“夫妻共同課稅裁定”中，憲法法院指出：“第6條第1款……同時(shí)是一個(gè)針對(duì)所有涉及婚姻和家庭領(lǐng)域的公法和私法的一個(gè)有約束力的價(jià)值決定”。[21]在著名的“呂特判決”[22]中，憲法法院指出了基本權(quán)利在“防御國家”之外的其他功能，以及基本權(quán)利對(duì)于所有法領(lǐng)域（涵蓋公私法）的約束力。憲法法院使用了“客觀的價(jià)值秩序”、“價(jià)值體系”、“基本權(quán)利的價(jià)值體系”等表述，自此之后，這種將基

30、本權(quán)利整體上視為價(jià)值體系的思維成為了主流觀點(diǎn)。憲法學(xué)的任務(wù)就在于去闡明基本權(quán)利作為價(jià)值體系的各種功能，使基本權(quán)利的效力得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。</p><p>　　在此種“價(jià)值體系思考”和“請(qǐng)求權(quán)體系思考”的總體思路引導(dǎo)下，聯(lián)邦憲法法院的判決和學(xué)術(shù)著作開始向著寬泛的基本權(quán)利體系去發(fā)展。基本權(quán)利的思考開始進(jìn)入各種以前并不涉及的領(lǐng)域，這種現(xiàn)象被克勒普弗稱為“基本權(quán)利的膨脹”（Grundrechtsexpansion），[

31、23]這些領(lǐng)域至少包括：（1）特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域。在傳統(tǒng)上，國家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、學(xué)校、監(jiān)獄內(nèi)部的法律關(guān)系，被作為“特別權(quán)力關(guān)系”而排除法律保留原則的適用，排除司法審查。公務(wù)員、軍人、學(xué)生、囚犯在此關(guān)系中都不得主張基本權(quán)利。但聯(lián)邦憲法法院通過1972年“囚犯的通信自由案”[24]和1983年的“學(xué)校對(duì)學(xué)生的退學(xué)處分案”[25]等，否定了特別權(quán)力關(guān)系理論，使得這些領(lǐng)域也受到基本權(quán)利的保護(hù)；（2）對(duì)憲法未列舉的自由權(quán)的保護(hù)。通過前述的艾爾弗斯案判決

32、，憲法法院將基本法第2條第1款解釋為“一般行為自由”，并使之成為其他自由權(quán)條款的兜底條款。從而，憲法未列舉的自由權(quán)也獲得了規(guī)范基礎(chǔ)；（3）對(duì)受益權(quán)（給付權(quán)）的保護(hù)。傳統(tǒng)上，基本權(quán)利只是防御權(quán)，個(gè)人依據(jù)基本權(quán)利僅得請(qǐng)求排除國家的侵害。但在“大學(xué)名額案”[26]等判決中，聯(lián)邦憲法法院卻確認(rèn)，關(guān)乎人的生存的基</p><p>　　可以看出，將基本權(quán)利看作價(jià)值體系，極大擴(kuò)展了基本權(quán)利適用和影響的范圍。同時(shí)，由于基本權(quán)利同

33、時(shí)被看作是一個(gè)“請(qǐng)求權(quán)體系”，基本權(quán)利適用領(lǐng)域的擴(kuò)展也直接導(dǎo)致了基本權(quán)利所包含的請(qǐng)求權(quán)的類型的變化。傳統(tǒng)上只是針對(duì)國家的“排除侵害請(qǐng)求權(quán)”或者“不作為請(qǐng)求權(quán)”，而現(xiàn)在，則可以從基本權(quán)利中導(dǎo)出“給付請(qǐng)求權(quán)”或“分享請(qǐng)求權(quán)”，也就是要求國家積極幫助，提供各種物質(zhì)和制度條件的請(qǐng)求權(quán)。由此，請(qǐng)求權(quán)的體系明顯擴(kuò)大。</p><p>　　（三）對(duì)“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”的批評(píng)</p><p>　　面對(duì)基本

34、權(quán)利實(shí)踐上的這種蓬勃景象，特別“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”觀點(diǎn)所表現(xiàn)出來“司法中心主義”，批評(píng)與反思迅速到來。對(duì)于基本權(quán)利作為“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”觀點(diǎn)的批評(píng)主要針對(duì)其在方法上簡單移植傳統(tǒng)民法思維，以及在價(jià)值上向政治觀念過度開放兩個(gè)方面。分述如下：</p><p>　　1.對(duì)移植傳統(tǒng)民法思維的批評(píng)</p><p>　　杜里希的“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”的主張顯然是對(duì)民法的“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”的思維方法的移植。請(qǐng)

35、求權(quán)方法是傳統(tǒng)民法最重要的實(shí)例的分析方法，這種方法以請(qǐng)求權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，來分析實(shí)例中當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)是否成立，其請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)是什么。典型的請(qǐng)求權(quán)思維方式是：“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利?！盵28]解決這一問題的關(guān)鍵，在于探尋一方當(dāng)事人向另一方提出請(qǐng)求的法律規(guī)范基礎(chǔ)。由此，整個(gè)民法就構(gòu)成一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的體系。很顯然，傳統(tǒng)民法的這種請(qǐng)求權(quán)體系的思維是一種司法中心主義的思維。在德國戰(zhàn)后，由于建立了憲法法院制度，特別是通過憲法訴愿制

36、度，個(gè)人可以向憲法法院提起訴愿以保護(hù)基本權(quán)利。在基本權(quán)利具備可司法性的條件下，基本權(quán)利的救濟(jì)與民法上的權(quán)利救濟(jì)具有形式上的相似性。同為司法性的權(quán)利救濟(jì)，則借鑒此種請(qǐng)求權(quán)體系的思維方式就至為自然。</p><p>　　但是，杜里希借鑒民法的請(qǐng)求權(quán)方法的嘗試，在批評(píng)者看來，可能是忽略了公法，特別是基本權(quán)利問題的特殊性，這些特殊性在于：</p><p>　?。?）基本權(quán)利規(guī)范不同于民法規(guī)范的原則

37、性與開放性。顯而易見，與民法典精細(xì)具體的規(guī)定方式不同，憲法中基本權(quán)利條款的措辭是原則模糊的。正如博肯福德所概括的那樣：“基本權(quán)利的規(guī)定，在文字措辭、語言含義上表現(xiàn)為一種簡潔精練的模式，還具有原則性規(guī)定的特點(diǎn)。其內(nèi)容缺乏明確性，如果將基本權(quán)利作為直接有效的法，就要求采用與別的法律規(guī)定不同的解釋，這種解釋不僅是說明性的，而且是填充性的”。[29]從抽象的基本權(quán)利規(guī)定到具體的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間，存在巨大的跨度，而不像民法規(guī)范那樣與現(xiàn)實(shí)絲絲入扣，從而

38、適合于民法思維的“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”思維，未必適用于基本權(quán)利的分析。[30]現(xiàn)實(shí)中的一項(xiàng)利益訴求，未必能精確對(duì)應(yīng)某項(xiàng)基本權(quán)利。</p><p>　　在朔伊爾看來，杜里希將基本權(quán)利視為一個(gè)“封閉無漏洞體系”尤為荒謬。他指出這是一種來自十九世紀(jì)的德國民法典編纂的方法思維，是十九世紀(jì)的法律思想世界的組成部分。而憲法的產(chǎn)生在此之后，傳統(tǒng)法學(xué)思維根本就不能涵蓋。而且，憲法依據(jù)其本質(zhì)不是一個(gè)封閉的法典，而應(yīng)該被理解為是對(duì)個(gè)人與社會(huì)

39、秩序的一些特殊保障?；緳?quán)利的規(guī)定，并非從抽象的原則出發(fā)的體系化推導(dǎo)的結(jié)果，毋寧說每一項(xiàng)基本權(quán)利都是基于不同國家的獨(dú)特歷史所產(chǎn)生的特殊規(guī)定，這也就決定了基本權(quán)利的保障絕不是無漏洞的。[31]黑塞也指出，基本權(quán)利是一種“對(duì)根本性內(nèi)容的保障”，也就是針對(duì)那些最容易被威脅到的生活領(lǐng)域的保障，所以也不應(yīng)被理解為是“封閉無漏洞的”。[32]</p><p>　?。?）基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)更多依靠的是客觀的制度與社會(huì)條件，而非個(gè)人

40、的主觀請(qǐng)求?；緳?quán)利的實(shí)現(xiàn)，經(jīng)常需要國家和社會(huì)依據(jù)其在客觀法上的義務(wù)去創(chuàng)造條件和提供制度，這一點(diǎn)是與個(gè)人的主觀訴請(qǐng)沒有關(guān)系的。例如，基本法第7條第1項(xiàng)所規(guī)定的“國家對(duì)于學(xué)校教育的監(jiān)督”，對(duì)于個(gè)人受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)意義重大，但本身并不能構(gòu)成一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也就是個(gè)人并不能據(jù)此請(qǐng)求國家為某特定的行為并得到司法上的支持。</p><p>　　與“請(qǐng)求權(quán)體系”思維以司法為中心不同，許多學(xué)者突出強(qiáng)調(diào)立法在填補(bǔ)基本權(quán)利規(guī)范和建構(gòu)

41、制度上的重要性。朔伊爾指出，從基本權(quán)利條款到具體的個(gè)別問題的解決之間，有很大的距離，需要立法者補(bǔ)充。他反對(duì)“將基本權(quán)利過度拔高為超越一切法律材料的超級(jí)法典（Superkodifikation），以至于不把法律問題放在具體的法律的規(guī)范形成中，而是通過對(duì)基本權(quán)利的解釋去代替解決。”[33]法院過度解釋這些基本權(quán)利條款，反而有可能造成基本權(quán)利被妨礙或者束縛的后果。這方面的例子是，美國最高法院曾試圖對(duì)工作時(shí)間和最低工資發(fā)表意見，但這種判決根本無

42、法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)變遷這一歷史性因素，反而限制了立法機(jī)關(guān)對(duì)勞動(dòng)者的更好保護(hù)。[34]基本權(quán)利究其本質(zhì)，是確立基本的自由保障和原則性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，基本權(quán)利條款設(shè)定邊界，但依然給予立法者以形成的自由。</p><p>　　同樣的，盧曼也認(rèn)為，將基本權(quán)利看作一個(gè)請(qǐng)求權(quán)體系并不能展現(xiàn)基本權(quán)利的全部意涵，法學(xué)方法對(duì)于權(quán)利的理解無法真正有效地解釋基本權(quán)利。比如，基本法第19條第2款規(guī)定的“基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容”完全是一個(gè)“空白公式”（L

43、eerformel），對(duì)這一條款的法解釋上的努力是西西弗斯式的徒勞，因?yàn)檫@一條款是以本體論和哲學(xué)上的思考為前提的。[35]此外，諸如財(cái)產(chǎn)權(quán)等許多權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，往往依賴于社會(huì)生活關(guān)系，需要通過特定的制度才能真正實(shí)現(xiàn)，而這些是傳統(tǒng)的請(qǐng)求權(quán)思維所不能涵蓋的。因此，建構(gòu)唯一的、意識(shí)形態(tài)式的或者教義學(xué)式的公式是不可能的，“不可能給出一個(gè)教義學(xué)上的‘基本權(quán)利體系’，對(duì)于基本權(quán)利條款的解釋也不能忽視社會(huì)學(xué)上的前提因素?！盵36]</p>

44、<p>　　（3）給付請(qǐng)求權(quán)缺乏有效性。如前所述，在“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”思維的引導(dǎo)下，在基本權(quán)利傳統(tǒng)的“防御請(qǐng)求權(quán)”之外，又導(dǎo)出了所謂的“給付請(qǐng)求權(quán)”，也就是個(gè)人要求國家積極幫助，提供各種物質(zhì)和制度條件的請(qǐng)求權(quán)。給付請(qǐng)求權(quán)的出現(xiàn)，被認(rèn)為是“基本權(quán)利理解的一個(gè)根本性的轉(zhuǎn)變”。[37]但這個(gè)轉(zhuǎn)變?nèi)狈?jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，原因在于，給付請(qǐng)求權(quán)所要求的國家對(duì)個(gè)人的積極扶助，在很大程度上依賴于財(cái)政負(fù)擔(dān)。如果國家缺乏相應(yīng)的財(cái)政能力，這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)就完全落空。

45、傳統(tǒng)的防御請(qǐng)求權(quán)之所以具有充分的主觀權(quán)利的屬性，是因?yàn)槠渌?qǐng)求的是國家的不作為，也就是排除國家的侵害，通過個(gè)人的主觀請(qǐng)求和司法救濟(jì)，其目的可以完全達(dá)到。而給付請(qǐng)求權(quán)則不同，個(gè)人要求獲得幫助的主觀訴請(qǐng)，并不必然能得到國家的財(cái)政上的給付，訴諸司法更是無法獲得有效的救濟(jì)，因?yàn)樗痉ú⒉徽莆杖魏蔚呢?cái)政權(quán)。個(gè)人獲得幫助主要依靠的是掌握財(cái)政權(quán)的立法機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件在“給付行政”層面的生存照顧，請(qǐng)求權(quán)在此是缺乏有效性的。</p>&l

46、t;p>　　2.對(duì)價(jià)值濫用的批判</p><p>　　按照杜里希的觀點(diǎn)，基本權(quán)利的“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”是封閉的，這種封閉性根源于對(duì)法的安定性的追求。然而，由于價(jià)值因素被引入，這個(gè)體系卻成了一個(gè)向著各種政治理論和權(quán)利哲學(xué)的開放體系。從而對(duì)基本權(quán)利的解釋，就會(huì)被政治判斷所引導(dǎo)，成為一種“基本權(quán)利政治”。[38]“當(dāng)人們希望將基本權(quán)利重新理解為一個(gè)封閉無漏洞的請(qǐng)求權(quán)體系，當(dāng)人們將基本權(quán)利的含義放在一個(gè)價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)

47、體系中審視，基本權(quán)利規(guī)定中的價(jià)值決定（Wertentscheidungen）就會(huì)馬上兌現(xiàn)而擴(kuò)散入請(qǐng)求權(quán)?！?[39]價(jià)值決定如此輕易的擴(kuò)散入請(qǐng)求權(quán)，導(dǎo)致的必然是憲法的確定性的動(dòng)搖。黑塞深刻質(zhì)疑了價(jià)值秩序思考的實(shí)證法意義。他說：“借助某種在多元社會(huì)中有爭議的‘價(jià)值’，而試圖對(duì)基本權(quán)利作出解釋并使其合乎清晰明了的要求，是不可能的，這反而可能導(dǎo)致法官的主觀的、會(huì)掩蓋基本權(quán)利規(guī)范性內(nèi)涵的、不必要的價(jià)值的注入，從而造成法的安定性的損害。”[40]

48、將人的尊嚴(yán)，特別是人權(quán)這一有著強(qiáng)烈自然法色彩的價(jià)值因素納入，與德國的法律實(shí)證主義傳統(tǒng)是存在緊張關(guān)系的。也正因?yàn)檫@種價(jià)值體系的引入，使得憲法裁判經(jīng)常會(huì)被質(zhì)疑是“政治判斷”而非法律判斷。</p><p>　　價(jià)值體系思維在方法上依賴于“利益衡量”（Güterabw?gung）的過程。然而，利益衡量的過程無法滿足法治國原則所要求的在法科學(xué)的客觀性上的可控制性。[41]憲法裁判的作出和判決的證立過程的不可控、憲

49、法解釋的恣意，在很大程度上都來自于這種價(jià)值體系思維。</p><p>　　此外，封閉的“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”的提出本身，可能就是一種主觀恣意的結(jié)果。“無論在歷史上還是在當(dāng)前，基本法上的基本權(quán)利都不曾構(gòu)成一個(gè)封閉的價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系。這個(gè)體系僅僅著眼于憲法規(guī)范中被封閉起來的部分規(guī)范，使得其與憲法的其他部分的聯(lián)系在功能上和規(guī)范上都極狹窄，這導(dǎo)致了其是不可接受的。”[42]也就是說，憲法乃是一個(gè)整體，而“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”

50、思維卻割裂地將基本權(quán)利篇章作為一個(gè)封閉的體系，并以人的尊嚴(yán)這一價(jià)值貫注之，這本身就是主觀恣意的，并非是基于對(duì)憲法整體的客觀觀察。也正因?yàn)槿绱耍芬翣栒J(rèn)為“基本權(quán)利的解釋應(yīng)該取向于建構(gòu)出憲法的一致與和諧?！瓚椃ㄖ康脑谟趯?shí)現(xiàn)政治上的統(tǒng)一，因此對(duì)憲法的解釋也應(yīng)該體現(xiàn)著整合性和和諧性的特征?！荒茉试S，從一個(gè)預(yù)先給定的體系化思考中填補(bǔ)基本權(quán)利?！?[43]</p><p>　　（四）新的建構(gòu)：基本法文本下的體系化思

51、考</p><p>　　毫無疑問，杜里希的“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”主張是德國基本權(quán)利的體系化思考中至關(guān)重要的第一步，而德國憲法法院對(duì)此的積極回應(yīng)也極大拓展了基本權(quán)利的規(guī)范空間，促進(jìn)了基本權(quán)利的實(shí)效化。但其過度依賴傳統(tǒng)民法方法和導(dǎo)致價(jià)值濫用的缺點(diǎn)也顯而易見，從而，新的、更深入和更精細(xì)的體系化思考迅速地展開。這種新的體系化思考建立在對(duì)“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”的批判的基礎(chǔ)之上，總體上在三個(gè)方向上補(bǔ)充和修正了這一體系：（1）不能

52、把基本法中的基本權(quán)利篇章封閉起來觀察，而要結(jié)合基本法的其他部分；（2）不要只看到基本權(quán)利作為個(gè)人主觀請(qǐng)求權(quán)的層面，要注意基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的制度因素和社會(huì)因素；（3）在基本權(quán)利解釋中引入憲法外的價(jià)值和政治理論因素，要受到憲法文本自身的約束。對(duì)此，可通過三個(gè)學(xué)者的主張來觀察：</p><p>　　1. 黑伯勒：立法的一元論與基本權(quán)利的三個(gè)層面</p><p>　　黑伯勒教授在1963年出版的《基本

53、法第19條第2款的本質(zhì)內(nèi)容保障》一書中，主張基本權(quán)利思考的“整體性”和“綜合觀察”，提出“在整個(gè)憲法秩序中考量基本權(quán)利的本質(zhì)和功能”。在他看來，基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，有著“個(gè)人權(quán)利層面”和“制度層面”兩個(gè)層面。相應(yīng)的，對(duì)于前一個(gè)層面，立法者的作用是“限制”，而對(duì)于后一個(gè)層面，立法者的功能是“形成”。也就是說，立法者一方面可能會(huì)對(duì)個(gè)人的基本權(quán)利進(jìn)行限制，但基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的種種制度和物質(zhì)條件，卻也是靠立法者來提供的。但在黑伯勒看來，不能因此而

54、將立法進(jìn)行區(qū)分，而是應(yīng)當(dāng)將立法者對(duì)于基本權(quán)利的兩種作用進(jìn)行整合，無論是對(duì)基本權(quán)利的限制，還是為了基本權(quán)利的落實(shí)而進(jìn)行的具體化，都應(yīng)該同樣地做基本權(quán)利上的考察。[44]無論是對(duì)基本權(quán)利的“限制”還是“形成”的立法，都是基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)所必須的。[45]黑伯勒的工作的意義在于，使得立法對(duì)于基本權(quán)利所起的作用，無論是侵害還是保護(hù)以及處于中間的紛繁復(fù)雜的細(xì)節(jié)，都被納入一個(gè)整體性的“法律保留”的理論框架下思考，避免了碎片化的思維。</p>

55、;<p>　　進(jìn)而，在1971年的“服務(wù)國家的基本權(quán)利”的報(bào)告中，黑伯勒主張要進(jìn)行“一種切合實(shí)際的基本權(quán)利理解”，[46]在教義學(xué)意義上做新的建構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利在社會(huì)生活中的有效性”。不能只是單純地宣示對(duì)基本權(quán)利的保障，而且必須在現(xiàn)實(shí)上是可行的。他主張基本權(quán)利應(yīng)包含三個(gè)不同的層面：主觀防御權(quán)層面、制度性層面以及與服務(wù)國家相聯(lián)系的受益權(quán)層面。在此實(shí)體法層面外，還應(yīng)該有通過程序保障基本權(quán)利的內(nèi)容。[47] 基本權(quán)利的教義學(xué)

56、體系應(yīng)該是一種基于現(xiàn)實(shí)可能性的多層次的整合。</p><p>　　2. 盧曼：基本權(quán)利的多重功能性</p><p>　　盧曼首先認(rèn)為對(duì)基本權(quán)利的理解不能僅限于基本權(quán)利條款本身，在他看來“迄今為止，使用純粹的法律解釋方法，并沒有能將基本權(quán)利與憲法其他部分的意義關(guān)聯(lián)放在一個(gè)統(tǒng)一的理論中去研究”。[48]考慮到此種體系性關(guān)聯(lián)，就不應(yīng)該只把基本權(quán)利看做是個(gè)人的主觀權(quán)利，或者抽象的價(jià)值決定，而是要看

57、到，在具體的政治現(xiàn)實(shí)中，基本權(quán)利對(duì)于國家與社會(huì)的重要功能。在盧曼看來，基本權(quán)利對(duì)于市民社會(huì)的建構(gòu)、社會(huì)公意的形成、政治統(tǒng)治的民主化、國家決策的證立等都發(fā)揮著重要作用，所以對(duì)于基本權(quán)利的理解就不能只基于法學(xué)的思維，只看到其權(quán)利層面，而是應(yīng)當(dāng)將基本權(quán)利作為社會(huì)秩序中有著重要功能的制度去理解，這就是基本權(quán)利的“功能體系理論”。[49]</p><p>　　盧曼的觀點(diǎn)是一種社會(huì)學(xué)的，更確切說是一種政治社會(huì)學(xué)的視角?；緳?quán)

58、利被看作是對(duì)政治與社會(huì)有著重要功能的制度，但對(duì)基本權(quán)利做制度化思考還有另外一個(gè)層次。基本權(quán)利必須在一系列的社會(huì)關(guān)聯(lián)性中才能成為現(xiàn)實(shí)，特定的制度可以促進(jìn)基本權(quán)利的落實(shí)，比如征收制度之于財(cái)產(chǎn)權(quán)、[50]廣電制度之于言論自由。[51]基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴于具體的社會(huì)政治條件，基本權(quán)利的制度化意味著對(duì)創(chuàng)造這些具體條件的行為預(yù)期。所以，對(duì)基本權(quán)利的理解，僅將其作為“請(qǐng)求權(quán)”或者“價(jià)值”就是不充分的，而是要去研究其在不同層次上的制度化，這就是基本權(quán)利

59、的“多重功能性”（Multifunktionalit?t der Grundrechte）。[52]盧曼的觀點(diǎn)無疑是對(duì)純粹法學(xué)思維的“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”主張的批判和補(bǔ)充，對(duì)基本權(quán)利的理解就此被納入新的“多重功能體系”中去思考。</p><p>　　3. 博肯福德：用“基于憲法的基本權(quán)利理論”統(tǒng)領(lǐng)基本權(quán)利解釋</p><p>　　博肯福德認(rèn)為，對(duì)于基本權(quán)利的解釋不可能僅僅依靠基本權(quán)利條款的文

60、字及其相互關(guān)聯(lián)的，而是要借助特定的“基本權(quán)利理論”。所謂“基本權(quán)利理論”是“對(duì)基本權(quán)利的一般性質(zhì)、規(guī)范目的與內(nèi)容范圍所做的體系取向的理解”，[53]是一個(gè)關(guān)于基本權(quán)利的一般特征、規(guī)范目標(biāo)以及內(nèi)涵射程的系統(tǒng)性的、導(dǎo)向性的觀點(diǎn)。基本權(quán)利理論總是以一定的國家觀或者憲法理論為基準(zhǔn)的，在基本權(quán)利解釋中利用某種“基本權(quán)利理論”（其背后是某種政治理論）是一種無法避免的“意識(shí)形態(tài)的補(bǔ)充（ideologische Zutat）”。然而，如果不同的憲法解釋

61、者都依據(jù)自己所持有的政治觀念去解釋基本權(quán)利，其解釋結(jié)果會(huì)有著巨大的差異，而這種差異在法學(xué)方法上是不可控的。也就是說，雖然解釋者使用的法律方法是一樣的，但由于各自的“基本權(quán)利理論”的不同，同樣的基本權(quán)利條款會(huì)被解釋出不同的內(nèi)涵出來。[54]</p><p>　　按照博肯福德的概括，憲法解釋中存在著以下幾種“基本權(quán)利理論”：（1）自由主義的基本權(quán)利理論；（2）基本權(quán)利的制度理論；（3）基本權(quán)利的價(jià)值理論；（4）基本權(quán)

62、利的民主功能理論；（5）基本權(quán)利的社會(huì)國理論。并且，他指出，憲法法院只是把各種理論作為解決問題的觀點(diǎn)而選擇性適用。[55]這樣，基本權(quán)利解釋中的主觀恣意就到了令人無法容忍的程度?！皯椃ū唤档蜑橐粋€(gè)形式上的外殼，通過憲法解釋這扇大門，各種異質(zhì)的主張都得到了入口?！盵56]憲法思維作為一種法律思維，憲法判斷作為一種法律判斷，顯然不能容忍被政治觀念甚至意識(shí)形態(tài)綁架。憲法學(xué)必須在方法上維護(hù)應(yīng)有的法的安定性，那么應(yīng)如何面對(duì)各種各樣的基本權(quán)利理論對(duì)

63、基本權(quán)利解釋的影響呢？</p><p>　　為了避免基本權(quán)利解釋中的價(jià)值濫用，博肯福德提出，應(yīng)該向著“基于憲法的基本權(quán)利理論”（verfassungsgem??ige Grundrechtstheorie）去整合各種理論而成為一個(gè)新理論。[57]也就是說，不能輕易地把各種來自法秩序外的政治理論隨意引入憲法解釋，而是要回到憲法的文本自身，從憲法的文本中尋找憲法內(nèi)在的政治理論。[58]這樣的思路可以同時(shí)解決兩個(gè)困難：

64、（1）基本權(quán)利的解釋需要政治理論的支撐；（2）隨意選擇政治理論導(dǎo)致解釋的恣意。</p><p>　　由此，問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋簯椃ㄖ惺欠癜艘环N確定的基本權(quán)利理論？博肯福德通過對(duì)基本法文本的分析，對(duì)此問題給出了肯定的回答。在他看來，基本法中內(nèi)在包含著一個(gè)對(duì)于基本權(quán)利的解釋（具體內(nèi)涵的填充）起決定性作用的基本權(quán)利理論。這個(gè)“基本法的基本權(quán)利理論”（Grundrechtstheorie des Grundgesetz）包

65、括三個(gè)層次的核心觀念：（1）自由。基本權(quán)利保障的核心是自由?；痉ㄖ械幕緳?quán)利主要是各種自由權(quán)，而沒有像1919年魏瑪憲法那樣規(guī)定大量社會(huì)權(quán)條款，這表明了基本法取向于回歸傳統(tǒng)的自由權(quán)。這意味著，基本法上的基本權(quán)利的核心目的不是指向某種價(jià)值、制度保障或者民主，而是自由?；痉ㄋ鶅?nèi)在的基本權(quán)利理論從根本上講是自由主義的，這一點(diǎn)有非常明顯的文本依據(jù)；（2）社會(huì)國家?；痉ú]有在古典自由主義上停滯不動(dòng)，相反，由于認(rèn)識(shí)到了自由主義的權(quán)利觀忽略了

66、基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的社會(huì)前提，所以基本法在強(qiáng)調(diào)自由的同時(shí)，也要求公權(quán)力提供基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的各種社會(huì)條件，這是一種對(duì)國家進(jìn)行的“憲法委托”，要求國家積極幫助個(gè)人實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利，其顯然的文本依據(jù)是基本法第20條中的“社會(huì)國原則”；（3）民主法治國。在基本法第</p><p>　　通過這樣的論證，博肯福德實(shí)際上是在強(qiáng)調(diào)，面對(duì)基本權(quán)利解釋的各種方向，不能喪失法學(xué)的基本立場而任由價(jià)值判斷和政治理論泛濫，而應(yīng)該重新回到憲法的文本，從憲

67、法文本中解讀出填充基本權(quán)利內(nèi)涵的引導(dǎo)性的理論框架，也就是用規(guī)范文本下的體系化思考去建構(gòu)基本權(quán)利的憲法解釋框架。</p><p>　?。ㄎ澹┗緳?quán)利的功能體系</p><p>　　通過強(qiáng)調(diào)用同一的價(jià)值貫徹整個(gè)基本權(quán)利體系，并在基本權(quán)利作為請(qǐng)求權(quán)之外探索基本權(quán)利的其他規(guī)范內(nèi)涵，同時(shí)用統(tǒng)一的“法律保留原則”去整合和控制國家公權(quán)力對(duì)于基本權(quán)利各種作用方式，德國的理論與實(shí)踐完成了新的基本權(quán)利的法教義

68、學(xué)體系，也就是當(dāng)前通行的“基本權(quán)利的功能體系”。</p><p>　　這一體系是對(duì)杜里希的“價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”的批判，但并非顛覆。一方面，這個(gè)體系首先肯定基本權(quán)利是主觀權(quán)利，也就是個(gè)人要求國家作為或者不作為的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；另一方面，這個(gè)體系又將基本權(quán)利看做是憲法所設(shè)立的“客觀價(jià)值秩序”，國家有義務(wù)在一切可能性下去促進(jìn)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，由此，在請(qǐng)求國家作為或不作為的“主觀權(quán)利功能”之外，基本權(quán)利又具備了“制度性保障”、

69、“組織與程序保障”、“保護(hù)義務(wù)”等新的功能，也就是要求國家通過建立各種制度、組織和程序，并且介入私人之間的關(guān)系，去促進(jìn)基本權(quán)利的效力最大化。在面對(duì)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的新問題的時(shí)候，“客觀法功能”的開放性也可以使得憲法解釋的新的突破找到教義學(xué)上的基礎(chǔ)。盡管此功能體系在具體細(xì)節(jié)上還有一些爭議，聯(lián)邦憲法法院也還在不斷進(jìn)行著修補(bǔ)與調(diào)適，但以此功能體系作為基本權(quán)利的憲法解釋框架卻已成為共識(shí)。整個(gè)的憲法裁判、基本權(quán)利研究和憲法教學(xué)都以此體系為基礎(chǔ)。在此，將此

70、基本權(quán)利功能體系圖示如下：</p><p>　　基本權(quán)利的各項(xiàng)功能都有其精細(xì)的具體內(nèi)容，[60]這里可以以最重要的防御權(quán)功能為例加以說明：防御權(quán)功能是個(gè)人防御和對(duì)抗公權(quán)力侵害的功能，也被稱作“排除侵害請(qǐng)求權(quán)功能”。在防御權(quán)功能下，對(duì)一個(gè)限制基本權(quán)利的國家公權(quán)力行為，其審查步驟就是：</p><p>　　而在這三個(gè)步驟中，又各有具體詳細(xì)的審查內(nèi)容。在“基本權(quán)利的保護(hù)范圍”中要去分析：（1）基

71、本權(quán)利保護(hù)什么人，或者說誰得主張基本權(quán)利，也就是基本權(quán)利的主體問題；（2）基本權(quán)利保護(hù)什么事項(xiàng)；在“基本權(quán)利的限制”中要去分析：公權(quán)力行為要（1）具備何種要件、（2）達(dá)到何種“強(qiáng)度”才構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的限制；在“基本權(quán)利限制的合憲性論證”中要去分析：（1）限制是否合乎法律保留原則；（2）限制是否合乎比例原則；（3）限制是否侵害到基本權(quán)利的“本質(zhì)內(nèi)容”，等等。而且這些分析, 又有進(jìn)一步的細(xì)化體系，比如關(guān)于比例原則的分析又可細(xì)化為適當(dāng)性原則、

72、必要性原則和狹義比例原則。由此，基本權(quán)利的防御權(quán)功能本身也有一套完, 整精細(xì)的理論體系，通過這個(gè)理論體系，可以有效地排除國家對(duì)基本權(quán)利的不當(dāng)限制，解決具體實(shí)踐中的問題，有效保障個(gè)人的自由。</p><p>　　三、法學(xué)作為一種體系化思維</p><p>　　上文總結(jié)了德國戰(zhàn)后基本權(quán)利教義學(xué)的發(fā)展歷程，這一過程也就是一個(gè)探索如何整合基本權(quán)利規(guī)范，使其體系化的過程。盡管其中不免爭議與駁難，但在

73、追求體系化的方向上并沒有根本性的分歧。在“基本權(quán)利的功能體系”形成后，正如斯特恩教授所言，存在的爭議都只是“競技場上的競爭”，而不是針對(duì)基本進(jìn)路和基本框架的“方向之爭”了。[61]而此種體系化的成果，也為許多國家的憲法理論與實(shí)踐所借鑒和模仿。</p><p>　　德國的基本權(quán)利的體系化思考，是德國法學(xué)方法論傳統(tǒng)中的體系思維在憲法學(xué)中應(yīng)用。從更宏觀的角度概括，我們可以說體系思維乃是法學(xué)最基本的思維方式，[62]也是

74、法學(xué)實(shí)現(xiàn)其學(xué)科使命的基本致力方向。在將體系思維運(yùn)用于中國憲法下的基本權(quán)利問題之前，本文希望進(jìn)一步探討：體系思維有著什么樣的功能，法學(xué)何以是一種體系化的工作？體系化的目標(biāo)是什么？體系化應(yīng)該遵循怎樣的方法準(zhǔn)則？</p><p>　?。ㄒ唬w系化思維的傳統(tǒng)</p><p>　　德語法學(xué)界關(guān)于法學(xué)方法論的思考開始于薩維尼。薩維尼認(rèn)為，法學(xué)是一門哲學(xué)性的學(xué)科，而他所說的哲學(xué)性等同于體系性。他指出，法

75、學(xué)中的體系化研究由來已久，這種體系化研究應(yīng)該為法學(xué)提供一般內(nèi)容與一般任務(wù)，將法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)整合為一個(gè)整體。[63]薩維尼的方法論主張?jiān)谒摹懂?dāng)代羅馬法體系》中得到了踐行。[64]薩維尼的學(xué)生普赫塔將薩維尼的整體觀察法推向了極致，他運(yùn)用形式邏輯的方法建立了一個(gè)抽象概念的金字塔，試圖使用抽象的一般性的概念來構(gòu)成一個(gè)法律概念的體系，并將所有的具體案件事實(shí)涵攝于這些抽象概念之下。[65]這種體系化的法學(xué)被稱為“概念法學(xué)”，其對(duì)于法的整體性和封閉

76、性的追求可以說是體系化思維的極端形式。概念法學(xué)從耶林開始受到批判。耶林對(duì)于自己長期致力的“建構(gòu)的法學(xué)”開始產(chǎn)生懷疑，認(rèn)識(shí)到概念法學(xué)無視法律的目標(biāo)和目的、無視法學(xué)概念在現(xiàn)實(shí)生活中適用的條件、無視社會(huì)利益和個(gè)人利益的弊端，并在此深刻反思基礎(chǔ)上開啟了利益法學(xué)的先河。[66]然而利益法學(xué)所反對(duì)的只是體系的邏輯自足和封閉性，而不反對(duì)法學(xué)的體系化。體系化的思維方式延續(xù)至今，仍然是法學(xué)最為基本的思考方式。例如，盡管恩吉施認(rèn)為“公理式演繹的方法在法學(xué)上

77、</p><p>　　毫無疑問，體系化思維最主要的傳統(tǒng)來自民法學(xué)。但這種思維方式同樣也影響到了與私法有重大差異的公法（國家法）領(lǐng)域。德國國家法學(xué)的創(chuàng)建者之一拉班德本人就是一位民法教授，他所主張的國家法與普赫塔的概念法學(xué)如出一轍。在他的《德意志帝國國家法》中，他也試圖建構(gòu)法律制度框架內(nèi)的一般概念體系，并認(rèn)為法學(xué)就是在完整地認(rèn)知和把握實(shí)定法的基礎(chǔ)上的純粹邏輯思維。[70]在魏瑪憲法的時(shí)代，凱爾森的純粹法學(xué)也是在繼承和

78、發(fā)揚(yáng)此種法律實(shí)證主義的體系化思維，其在《一般國家學(xué)》的前言中就明言“嘗試建構(gòu)一個(gè)一般國家學(xué)的體系。”[71]如前所述，在基本法的時(shí)代，體系化也是憲法學(xué)者們的基本致力方向。即使如盧曼、黑塞等人一再批評(píng)體系思維，但黑塞也不否認(rèn)，在現(xiàn)存的基本權(quán)利之間，存在“確定的體系性關(guān)聯(lián)”[72]，而盧曼提出的“多重功能性”更是建構(gòu)基本權(quán)利的功能體系過程中的關(guān)鍵一步。</p><p><b>　?。ǘw系化的功能<

79、/b></p><p>　　體系化之所以成為法學(xué)的傳統(tǒng)和法學(xué)的主要任務(wù)，乃是決定于體系化所具有的功能。為了維護(hù)法秩序的一致性、安定性，簡化法律工作，保證法律知識(shí)和技藝的可傳承，并為實(shí)踐中爭議的解決提供解決方案上的指引，法學(xué)的科學(xué)體系化就是必須的。</p><p>　　體系化的功能首先在于總結(jié)過去和啟發(fā)新知。體系化是對(duì)個(gè)別問題研究中所獲得的認(rèn)識(shí)狀態(tài)的概括總結(jié)，這里包括：被發(fā)現(xiàn)的法律原則

80、及其相互關(guān)系，以及在個(gè)案中所認(rèn)識(shí)到的事物的結(jié)構(gòu)。這種總結(jié)，首先可以使得對(duì)法律資料的概覽以及實(shí)踐工作變得容易。也就是在面臨實(shí)踐問題時(shí)，可以從紛亂復(fù)雜的法律規(guī)范和知識(shí)中迅速找到需要的內(nèi)容。法學(xué)的研究注定不能只關(guān)注個(gè)別問題，“一門學(xué)術(shù)（科學(xué)，Wissenschaft），如果只著重于個(gè)別問題，就不可能由發(fā)現(xiàn)存在于問題脈絡(luò)間的更大更廣的關(guān)聯(lián)而進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)藏其間的原理原則。它也不能在法的比較中，認(rèn)識(shí)到存在于不同立法例的制度和規(guī)定間的‘功能上的類似性

81、’?！?[73]法學(xué)將浩繁而雜亂的法律材料進(jìn)行整理，如果沒有此種體系化，就無法把握具體規(guī)范之間的聯(lián)系、順序和依賴關(guān)系，無法了解法律制度內(nèi)部的評(píng)價(jià)體系，也就無法適用法律，也無法講授和學(xué)習(xí)法律。</p><p>　　此外，通過整理既有的眾多的問題解決模式，體系化可以提供新的觀察和新的聯(lián)結(jié)的出發(fā)點(diǎn)，從而啟發(fā)新的知識(shí)。[74] 體系化為實(shí)踐問題的解決提供了思考方向和思考框架，當(dāng)遇到新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)，法學(xué)的體系可以提供進(jìn)一步

82、思考的基礎(chǔ)。法學(xué)的體系是可以自我更新和自我發(fā)展的，以既有體系為基礎(chǔ)，可以對(duì)于實(shí)踐問題的解決方案提出各種不同的、相互競爭的建議，立法者和司法者可以從中挑選他們認(rèn)為合理的轉(zhuǎn)化為法律或者判決?？梢哉f，體系化不僅在建構(gòu)著法學(xué)，也在不斷更新著法學(xué)。</p><p>　　更為根本的是，法學(xué)總是趨向于對(duì)于秩序的追求。法的安定性，或者說法的確定性和可預(yù)測性，是法學(xué)所必須保障的基本價(jià)值。在此，體系化顯然是必要的，“憑借一個(gè)表現(xiàn)出一

83、貫性和統(tǒng)一性的法律體系，遠(yuǎn)比依賴于無法綜覽的、互不相屬的、甚至自相矛盾的、雜亂無章的零散規(guī)范群更能保證法律的確定性和可預(yù)測性?！盵75] 法學(xué)總是希望通過一套可靠的法律技術(shù)來使得法律所追求的價(jià)值目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，而體系化正是這種方法上的可靠性的基礎(chǔ)?！叭祟惲η髮⒐秸x（法律倫理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）實(shí)現(xiàn)在人間的努力，已促使法律學(xué)采用體系思維向體系化的方向運(yùn)動(dòng)。”[76]體系化的法學(xué)可以避免法律人每一次都去討論所有

84、的解決方案，而是通過一定程度的抽象而在法學(xué)體系中確定這個(gè)法律問題的位置，從而確定普遍適用的解決模式。這種模式的長期貫徹，就意味著法律的穩(wěn)定性與可預(yù)見性的增強(qiáng)。穩(wěn)定的法學(xué)體系的存在，還會(huì)使得法官的恣意得到控制，因?yàn)?，如果法官想作出不同的裁決，意味著他必須論證現(xiàn)有的法學(xué)體系提供的解決方案的不足，這種論證上的負(fù)擔(dān)會(huì)促使法官盡可能地從既有體系出發(fā)去解決問題，從而不會(huì)使得法秩序受到經(jīng)常的激烈的沖擊。[77]</p><p>

85、;　?。ㄈw系化的方法與目標(biāo)</p><p>　　盡管體系化構(gòu)成法學(xué)的基本思維方式，但在如何體系化，以及體系化的最終目標(biāo)上，歷史上的概念法學(xué)、利益法學(xué)和當(dāng)今的評(píng)價(jià)法學(xué)的主張并不相同。[78]誠如卡納里斯所言，各種體系的共通之處僅在于，它們都追求“統(tǒng)一”（Einheit）和“秩序”（Ordnung）。[79]但無論如何，法學(xué)的體系化思維至少在方法上有著以下的基本共識(shí)，[80]這些方法也是本文所希望進(jìn)行的基本權(quán)利的

86、體系化思考的所要遵循的基本規(guī)則：</p><p><b>　　1.以實(shí)定法為基礎(chǔ)</b></p><p>　　這是為了避免體系建構(gòu)的任意性，避免學(xué)者將自己的主觀意志強(qiáng)加于法律體系。同時(shí)，以實(shí)定法為基礎(chǔ)，也是為了避免體系的空洞化，也就是因?yàn)檫^于拔高而導(dǎo)致體系失去對(duì)實(shí)踐的解釋力。在中國憲法學(xué)的研究中，這是必要的，一方面是避免以往研究中政治性話語泛濫、忽視規(guī)范文本的弊端，另

87、一方面也是為了避免前文所說的“稗販”的弊端，避免比較法的濫用；最終，以憲法文本為基礎(chǔ)的體系化思維是為了落實(shí)憲法學(xué)對(duì)于實(shí)踐問題的規(guī)范力。</p><p><b>　　2.整合與抽象</b></p><p>　　體系化意味著對(duì)于法律規(guī)范的整體把握，“在體系中向我們呈現(xiàn)的應(yīng)該是[法的]整體內(nèi)容，而不是直接的個(gè)別內(nèi)容”。[81]就本文所關(guān)注的基本權(quán)利議題，這意味著我們不能只是

88、關(guān)注單項(xiàng)基本權(quán)利的研究，而要對(duì)基本權(quán)利篇章，乃至將整個(gè)憲法文本置于基本權(quán)利研究的視野中。所謂抽象，意味著從對(duì)各個(gè)法律條款的解釋中提煉出一些分析基本權(quán)利問題的概念、原則或者思考框架，使得未來在解決各個(gè)基本權(quán)利的具體問題時(shí)，有可資依憑的思考起點(diǎn)，而不至于總是做全新的思考。</p><p>　　3.對(duì)于法律規(guī)則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)的探究</p><p>　　法律規(guī)則之間存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，體系化的任務(wù)就是去

89、探究描述這些關(guān)聯(lián)性，通過對(duì)這種法律規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的把握，來獲得對(duì)于法律問題的統(tǒng)一性的理解。在這種意義上，體系化并不是去建構(gòu)體系，而是發(fā)現(xiàn)體系。對(duì)于本文的議題而言，就是要去尋找憲法文本中一切基本權(quán)利相關(guān)規(guī)范的關(guān)聯(lián)性，去發(fā)現(xiàn)其所包含的原理與邏輯，為現(xiàn)實(shí)中基本權(quán)利問題的解決提供一個(gè)整體的解釋方案。</p><p>　　體系化的目標(biāo)就是使法律成為一個(gè)具備自我發(fā)展與再生能力的活體，通過洞悉這個(gè)活體的基本公理與原則、掌握各

90、個(gè)組織器官的機(jī)能與協(xié)作方式、揭示概念、規(guī)則之間的內(nèi)在關(guān)系，就可以從已知的原理與規(guī)則中推導(dǎo)出未知的規(guī)則，從而解決實(shí)踐中的法律問題。[82]這樣的體系應(yīng)該具有一定的抽象性和無矛盾性，也就是前述卡納里斯所說的統(tǒng)一性和秩序性。同時(shí)，這個(gè)體系不應(yīng)該是概念法學(xué)式的封閉體系，而是開放的體系。這意味著不可以切斷法律規(guī)范背后的評(píng)價(jià)關(guān)聯(lián)，而要在體系建構(gòu)中時(shí)刻考慮法律背后的價(jià)值與實(shí)踐因素。同時(shí)，開放性還意味著，體系化是永續(xù)的任務(wù)，不能以為可以通過對(duì)體系的演繹

91、解決全部問題，體系永遠(yuǎn)只是一個(gè)暫時(shí)的概括總結(jié)，[83]必須將其放在鮮活變化著的實(shí)踐中不斷修正。</p><p>　　四、中國憲法文本下基本權(quán)利的體系建構(gòu)</p><p>　?。ㄒ唬┠繕?biāo)與比較法借鑒</p><p>　　只要將憲法研究納入法學(xué)的思維（盡管現(xiàn)實(shí)中未必如此），體系化就會(huì)成為研究者的自覺。[84]體系化思維，最基本的工作是體系解釋。在我國，已經(jīng)出現(xiàn)了運(yùn)用體系

92、解釋方法，將憲法條款置于憲法的整個(gè)意義脈絡(luò)中進(jìn)行分析的相當(dāng)成熟的成果。[85]本文的研究在總體的方向與這些研究是一致的。本文希望進(jìn)行的是體系化思維的另一層面，也就是對(duì)憲法第2章以及憲法中與基本權(quán)利相關(guān)的條款進(jìn)行整體性的把握與建構(gòu)，設(shè)計(jì)一個(gè)初步的、整體上理解中國憲法文本中的基本權(quán)利的解釋方案。[86]一個(gè)基本權(quán)利的法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)是關(guān)于基本權(quán)利的一般原理的濃縮，它應(yīng)當(dāng)展示出基本權(quán)利規(guī)范所內(nèi)在包含的建構(gòu)因素、所承載的原則以及意義關(guān)聯(lián)。同時(shí)，對(duì)于

93、實(shí)踐問題的解決和學(xué)術(shù)研究的積累，這個(gè)體系也應(yīng)該是不可或缺的。[87]</p><p>　　本文的建構(gòu)工作將借鑒前述的德國的基本權(quán)利教義學(xué)體系。此種借鑒對(duì)于后發(fā)國家而言無可避免，就如同我國民法典的制定與民法學(xué)體系的建構(gòu)無法不參考德國、法國、日本的體系一樣，基本權(quán)利的體系建構(gòu)也無法不參照美國、德國等成熟國家的經(jīng)驗(yàn)。舍棄具有普適性的思考路徑，是不可能也不應(yīng)該的。[88]這種借鑒可以分為以下層次：</p>

94、<p>　　1. 方法。除了上文已進(jìn)行梳理的體系思維方法外，還可以在更具體的層面進(jìn)行方法上的借鑒，比如，德國將基本權(quán)利視為“請(qǐng)求權(quán)”的思維，也就是請(qǐng)求權(quán)方法，必然意味著要去厘清請(qǐng)求權(quán)的主體（基本權(quán)利主體）、請(qǐng)求權(quán)的對(duì)象（基本權(quán)利的義務(wù)主體）、請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的（基本權(quán)利的保護(hù)內(nèi)容）等規(guī)范內(nèi)涵，這對(duì)于任何憲法下的基本權(quán)利思維都具有普適性，雖然不同國家所使用的術(shù)語會(huì)有不同。</p><p>　　2. 框架。德國的

95、基本權(quán)利的功能體系，可以說窮盡列舉了個(gè)人與國家之間涉及基本權(quán)利的所有關(guān)系，完全可以作為在中國憲法下思考基本權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵的指引。特別是，其中特別強(qiáng)調(diào)的基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的社會(huì)條件，對(duì)于我們這個(gè)憲法中規(guī)定了大量社會(huì)權(quán)，而在觀念上強(qiáng)調(diào)國家對(duì)人民的積極扶助的社會(huì)主義國家，無疑是極可借鑒的思考方向。</p><p>　　3. 價(jià)值。我們并不是要將德國法上的“人的尊嚴(yán)”等價(jià)值因素簡單引入中國憲法，而是要通過比較德國的理論與實(shí)踐，

96、去分析中國的憲法文本究竟確立了怎樣的價(jià)值要求。一方面必須清楚把握此種價(jià)值要求，另一方面又必須將此種價(jià)值要求貫徹于整個(gè)基本權(quán)利的體系。</p><p>　　然而，無論如何，這種體系思維必須建基于中國的憲法文本，這一點(diǎn)在前文已反復(fù)申明。那么，對(duì)于眾多基本權(quán)利條款，應(yīng)從何著手？我們可以發(fā)現(xiàn)，在體系的建構(gòu)中，憲法文本中的概括性條款往往起到框架搭建的作用，例如杜里希就是基于德國基本法第1條、第2條、第19條的解釋而建構(gòu)了“

97、價(jià)值與請(qǐng)求權(quán)體系”。又如日本憲法第13條，也被認(rèn)為是基本權(quán)利規(guī)范意涵的轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)，從而籠罩著整個(gè)基本權(quán)利體系。[89]對(duì)于這些條款的解釋是發(fā)現(xiàn)制憲者的價(jià)值設(shè)定、整合單項(xiàng)基本權(quán)利并進(jìn)行概念抽象的基礎(chǔ)。因此，本文的體系思維，也以中國憲法文本中的概括性條款的解釋為中心。在筆者看來，中國憲法文本中具備此種功能的是憲法第33條和第51條。</p><p>　?。ǘ椃ǖ?3條的解釋（基本權(quán)利主體、國家義務(wù)、基本權(quán)利的功能

98、體系、基本權(quán)利體系的開放性）</p><p>　　第33條是憲法基本權(quán)利章的第一個(gè)條文，此種體系因素不容忽視。同時(shí)，第33條又是在現(xiàn)行憲法的多次修改中唯一被實(shí)質(zhì)性修改過的基本權(quán)利條文（2004年憲法修正案24條增加“國家尊重和保障人權(quán)”作為第3款）。“人權(quán)條款”毫無疑問是一種新的價(jià)值注入，為整個(gè)基本權(quán)利章的解釋提供了新的評(píng)價(jià)關(guān)聯(lián)。[90]從第33條的內(nèi)容來看，則包含著基本權(quán)利的主體、基本權(quán)利對(duì)國家的拘束力，國家對(duì)

99、基本權(quán)利的義務(wù)類型、公民的基本權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系等關(guān)鍵因素，以此條文的解釋為中心，可以從價(jià)值上和規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系上統(tǒng)攝整合各個(gè)基本權(quán)利條款，分述如下：</p><p><b>　　1. 基本權(quán)利主體</b></p><p>　　體系化需要進(jìn)行一定程度的概念抽象，在我國的基本權(quán)利的體系化思考中，首先應(yīng)該被抽象出來的概念應(yīng)該是“基本權(quán)利的主體”。我國憲法第2章的章名是“公民的

100、基本權(quán)利和義務(wù)”，第33條第1款對(duì)公民進(jìn)行了界定，而各個(gè)基本權(quán)利條款的表述也基本為“中華人民共和國公民有……的自由/權(quán)利”。然而在2004年修憲中，“人權(quán)”進(jìn)入第33條，具有抽象性、普遍性的“人”可否主張?jiān)緝H得由“公民”主張的基本權(quán)利，就成為憲法解釋上的問題。[91]此外，在憲法的基本權(quán)利章中，本來就有對(duì)“勞動(dòng)者”（42條、43條）、“軍人”（45條第2款）、“母親”（49條第1款）、“華僑”（50條）等特殊主體的規(guī)定，而在基本權(quán)利章