合同相對性原則及突破在建設(shè)工程合同糾紛的司法適用.pdf

1、文章的理論及實踐價值。建設(shè)工程施工合同由于專業(yè)性強、行業(yè)慣例多、法律關(guān)系復(fù)雜等，成為目前民商事審判的重點和難點之一。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條（下稱司法解釋二十六條）突破合同相對性，讓發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，但由于規(guī)定的模糊性，在實踐中存在困惑，故探討該課題具有一定實踐價值。合同相對性是構(gòu)建合同法的基石，沒有合同相對性就沒有契約自由和意思自治，各國立法和司法實踐中普遍遵循。但隨著立法由個人本位向

2、社會本位的回歸，合同相對性由絕對走向相對，各國均承認合同相對性突破，但以突破合同相對性為例外，建設(shè)工程施工合同同樣適用。筆者將司法實踐中的疑點難點問題與合同相對性及突破的基本理論相結(jié)合，通過理論指導(dǎo)實踐。
　　文章框架及基本內(nèi)容。文章共分八部分。
　　第一部分，司法解釋二十六條的內(nèi)容、起草背景、現(xiàn)實意義及實踐困惑。實際施工人可以向沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，突破了合同相對性，有一定實踐及理論意義，但導(dǎo)致轉(zhuǎn)包、違法分包愈演愈

3、烈，違背了條款制定的初衷。故應(yīng)從理論及實踐層面對該條款進行檢視。
　　第二部分，合同相對性是合同法構(gòu)建的基石，是契約自由精神的基本保障，沒有合同相對性就沒有意思自治和合同自由。合同相對性理論為各國立法及司法實踐所遵循，我國理論、立法及司法實踐也應(yīng)予以遵循。
　　第三部分，隨著社會的發(fā)展，在新的社會本位基礎(chǔ)上，各國從理論到立法及司法實踐均出現(xiàn)合同相對性突破。合同相對性突破，有利于平衡合同當(dāng)事人利益與第三人之間的利益。但合同相對

4、性系原則，突破相對性應(yīng)是例外。建設(shè)工程施工合同應(yīng)仍應(yīng)遵循該規(guī)則，故司法解釋二十六條的適用應(yīng)從責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)及范圍等方面進行規(guī)制。
　　第四部分，發(fā)包人、承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人、掛靠人等概念嚴格進行區(qū)分，發(fā)包人不包括轉(zhuǎn)包人、違法分包人等，以利于責(zé)任的區(qū)分。實際施工人不包括個體施工的農(nóng)民工工人，則條款實際保護了包工頭利益，致使農(nóng)民工只能以較低端的雇傭合同工身份進入建筑市場。因此實際施工人應(yīng)嚴格限制為登記注冊的法人。
　　第五

5、部分，責(zé)任主體的民事責(zé)任性質(zhì)與范圍，發(fā)包人、分包人對實際施工人主張的工程款承擔(dān)補充責(zé)任，系參考代位權(quán)訴訟制度，屬于訴的合并。轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人、被掛靠人等對實際施工人主張的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，系屬于不當(dāng)?shù)美牟徽嬲B帶責(zé)任。
　　第六部分，實際施工人向合法發(fā)包或分包的發(fā)包人或分包人主張的工程價款為補償或求償請求權(quán)，向轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人、被掛靠人等主張工程價款，則為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。基于訴訟效率，實際施工人可以向沒

6、有合同關(guān)系的發(fā)包人行使請求權(quán)，則發(fā)包人對承包人的抗辯權(quán)也可以對抗實際施工人，并于一訴一并處理。
　　第七部分，以合同相對性為原則，以突破合同相對性為例外，針對條款本身從責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍予以明確與完善。同時針對條款本身配套制度的缺失進行完善，通過規(guī)范建筑公司登記注冊制度、建筑市場用工制度等將農(nóng)民工納入社保范圍，杜絕轉(zhuǎn)包違法分包愈演愈烈的趨勢。
　　第八部分，梳理全文思路，從提出問題、到分析問題及解決問題，從理論到實