論我國行政強制措施現(xiàn)存的問題及可能的出路本科畢業(yè)論文

1、<p>　　論我國行政強制措施現(xiàn)存的問題及可能的出路</p><p><b>　　關凱元</b></p><p>　　摘要：自2011年《行政強制法》通過后，我國行政法體系初步形成；但現(xiàn)實中，因行政強制措施引發(fā)的社會矛盾，卻屢屢發(fā)生。而我國學界對行政強制措施的研究，有很大的空白；相關制度，也多有問題。我國行政強制措施現(xiàn)存的問題，主要集中于行政行為和行政救濟方

2、面；問題的原因不僅是法制設計不當，更有深刻的歷史淵源；可能的出路，需法律和非法律途徑的結合。本文試以與主流研究不同的方法、結構和角度，探究行政強制措施，提出一些觀點，望能填補一些漏洞和空白，完善相關制度。</p><p>　　關鍵詞：行政強制措施，合法性，合理性，行政權，正當性</p><p>　　discussion of administrative compulsory measur

3、es of our country existing problems and possible way outs</p><p><b>　　Abstract</b></p><p>　　Since the administrative compulsory law has passed in 2011, our country's system of ad

4、ministrative law shaping initially.In fact,the social contradictions caused by the administrative compulsory measures frequently. And our country' academic research of administrative compulsory measures have many unc

5、harted areas.The relevant systems also have many problems.</p><p>　　The problems mainly focused on the areas of the administrative behavior and administrative remedy. The cause of problems are not only a leg

6、al system poorly designed,more profound historical origin.The possible way outs need the combination of the way of the laws and the outside of the law.</p><p>　　This paper attempts to use some dif

7、ferent methods, structures and angles,reseachs the administrative compulsory measures, puts forward some opinions, hope to fill some uncharted areas,improve the relevant systems.</p><p>　　Keyword: administra

8、tive compulsory measures, legality, rationality,administrative power, justifiable </p><p><b>　　引言</b></p><p>　　有人一看本文題目，就覺得太大，一個本科生，寫不周全。這說明其并不了解我國行政強制措施：學界對此研究尚淺，研究行政強制的著作和論文本就少，且重點

9、都在行政強制執(zhí)行（原因詳見第二節(jié)）；法律上，直到兩年多前才通過了對此統(tǒng)一規(guī)制的《行政強制法》，而該法仍有不少問題（詳見第二節(jié)）。這導致該法律制度在現(xiàn)實中存在諸多問題，并反復出現(xiàn)。而這正是本文研究的客觀價值所在。既然現(xiàn)實如此不周全，文章應有多周全？即使看似再小的題目，也只能寫得相對周全，黑格爾早就指出：“所考查的對象愈是具體，則這種對象就愈可以提供更多的觀點給反思思維。但是通過反思的思維決不能窮盡對象的固有本性或概念?！倍孕〉念}目，寫出

10、前人所不及的新東西，恐怕更難。</p><p>　　本文將先選定研究的基礎、根本方法和基本工具；然后，以此揭示并分析我國行政強制措施現(xiàn)存的問題；而后，多角度地剖析問題的原因；最后，尋找可能的出路，提出具體建議。</p><p><b>　　一、必要的準備</b></p><p>　　研究，是一種人的活動，總是從某處出發(fā)，再到達某處。出發(fā)，總得有

11、一定的前提和方法。但太多的研究者，是以結果的有效性，來證明前提和方法的正當性。行政法也受到過這種錯誤的嚴重影響，如后文將論及的那些以目的合理來證明手段正當?shù)乃枷牒椭贫取?</p><p>　　前提并不先于方法，而是因某種方法得以顯現(xiàn)、確定。所以，首先應追問的是：用什么方法開始，是合理的？思辨？如黑格爾所言：“我們以為構成我們表象內容的那些對象首先存在，然后我們的主觀活動方隨之而起，……反之，寧可說概念才是真正的在

12、先的?！?觀察？這確實是科學長期所堅持的。但波普爾認為，這都是錯誤的。他認為，應從“假說”、“猜想”開始。其“猜想和反駁”的方法，確實能較好的解決法學“應然”與“實然”二元論的問題。這依賴于次生語言，即意義不依賴于實指的語言，如“放的圓”，實指不存在，意義卻存在，也存在客觀的形式。但他卻從未說明，原生語言如何產生，進而發(fā)展成次生語言的。維特根斯坦的語言哲學，也有相同問題。而以上各種方法的錯誤根本在于：將某種先驗的規(guī)范作為前提，而方法才得

13、以使用。自然法學派、分析實證法學派、規(guī)范法學派，皆錯于此。</p><p>　　馬克思和恩格斯認為——“精神”從一開始就很倒霉，注定要受到物質的“糾纏”，物質在這里表現(xiàn)為震動著的空氣層、聲音，簡言之，即語言。語言和意識具有同樣長久的歷史；語言是一種實踐的、既為別人存在并僅僅因此也為我自己存在的、現(xiàn)實的意識。語言也和意識一樣，只是由于需要，由于和他人交往的迫切需要才產生的。這一歷史唯物主義的思想，告訴了我們研究的根

14、本方法：實踐。實踐不只是我有目的地去改變這個杯子，而是我誕生后，就總在某種環(huán)境中活動，并以此影響環(huán)境，也受環(huán)境影響。而因實踐所具體顯現(xiàn)的存在，就是我們研究的前提：生活。生活不是像擺在我面前的這個杯子，也不是像我在這個杯子之中。生活不是既成的空間，而是開放的場所，這就是人的“世界”。而生活之外并非虛無，而是尚未因實踐所顯現(xiàn)的實存。人的生活，最基本的事，是與他人交往：他因他人而誕生，他成長為“人”，必須他人的撫養(yǎng)和教育。狼孩不靠人撫養(yǎng)，也能

15、成長，但它并不是“人”——其雖有人的生理結構，但即使達到了法定年齡，也非精神病，它能夠承擔相應的法律責任嗎？若不能，豈能擁有 “人”的資格，享有“人”的權利？何況，它的成長，也難以離開同類，即變相的“他人”。而成長為“人”后</p><p>　　這一思想，深遠地影響了后世，如存在主義，一些語言哲學和社會學，法學自不待言。即使有的人未承認受其影響，其理論的關鍵，仍有許多與這一思想相同或近似的觀點，這也佐證了這一思想

16、的合理性。</p><p>　　到達，總是希望能到達預期之處，即目的地。但如果目的地本身并不比其他地方更優(yōu)越，就算到達了，也算失敗的。正如太多的研究者，總是企圖發(fā)現(xiàn)“背后的”、“深刻的”東西，所謂“透過現(xiàn)象看本質”。殊不知，說人的本質是什么，既不是某些人的某些外在表現(xiàn)，也不是某些人的某種內在意識，正如馬克思《關于費爾巴哈的提綱》中的那句名言，人的本質是“一切社會關系的總和”。薩特一語中的：“顯象并不掩蓋本質，它揭

17、示本質，它就是本質。存在物的本質不再是深藏在這個存在物內部的特性，而是支配著存在物顯象序列的顯露法則。”易卜生戲劇中的培爾·金特，獨自不斷剝掉洋蔥的皮，尋找其內核，卻不知剝掉的每一層皮都是洋蔥本身。</p><p>　　所以，本文的目的不是為了追求什么本質，而是揭示現(xiàn)象，剖析現(xiàn)象，以求有效的改變對我們不利的現(xiàn)象。</p><p><b>　　二、現(xiàn)存的問題</b&

18、gt;</p><p>　　有了充分的準備，開始進入正題。從生活出發(fā)，而生活中有無數(shù)現(xiàn)象，不是任何現(xiàn)象都能引起人們的注意。越讓人們感到切身的現(xiàn)象，越能引起人們的注意如有人被限制人身自由了，被打了，甚至被打死了。因此，本文將從切身的現(xiàn)象，即相關案例，揭示我國行政強制措施現(xiàn)存的問題。</p><p>　　行政強制措施作為一種行政行為，不僅應該是合法的，也應是合理的，國務院2004年制定的《全面

19、推進依法行政實施綱要》明確將“合理行政”作為“依法行政的基本要求”。合法行政行為，要符合一定的要件；合理行政行為，比合法的要求更高，自應包含合法行政行為的要件。故本文將借鑒合法行政行為的四個要件，結合案例，從這四個要件的四方面進行分析，即——</p><p>　?。ㄒ唬┬姓黧w：1. 行政組織；2. 行政人員；</p><p><b>　?。ǘ┕茌牂嘞?；</b>&l

20、t;/p><p>　?。ㄈ┬姓热荩?. 適用條件；2. 事實根據(jù)；3. 處理結果；</p><p><b>　?。ㄋ模┬姓绦?lt;/b></p><p>　　（一）行政主體：問題多發(fā)于其中第二個要素，即行政人員的身份。某些行政主體，為減少執(zhí)法成本，更為規(guī)避賠償責任——《國家賠償法》第三條規(guī)定，必須是“行政機關及其工作人員”的職務行為，才能給予國家

21、賠償。而“工作人員”，往往被解釋為納入行政機關編制的人員，即公務員。像城管部門在執(zhí)法時，經常使用的“協(xié)管”，甚至所謂的“臨時工”，不是公務員。而城管執(zhí)法時，經常采取行政強制措施，也就容易與相對人產生沖突，作出違法行為，從而產生賠償責任。這時，城管部門可以說，違法行為非其“工作人員”所為，而其也沒要求這么做，所以不承擔賠償責任。于是，城管部門有恃無恐，采取行政強制措施的態(tài)度和手段更為恣意，造成諸多悲劇。僅去年到現(xiàn)在，有“臨時工”參與的案例

22、，就有延安商戶被執(zhí)法人員雙腳跳起踩頭部、臨武瓜農被執(zhí)法人員打死、蒼南執(zhí)法人員打傷一拍照路人后被群眾圍毆。</p><p>　　（二）管轄權限：越權或無權行政的問題，普遍而嚴重。據(jù)統(tǒng)計，截止到2004年底，七十二部規(guī)定了行政強制的行政法規(guī)，只有三十部有上位法依據(jù)；沒有上位法依據(jù)的四十二部法規(guī)中，有二十七部規(guī)定了查封、扣押。除法律、行政法規(guī)外，地方性法規(guī)、規(guī)章，大量設立行政強制，甚至規(guī)章以下的規(guī)范性文件也有設立的。&

23、lt;/p><p>　　為保障公民基本權利，《立法法》第九條對“限制人身自由的強制措施”作了“絕對保留”，即這一事項只能由狹義的法律規(guī)定。但該法施行后，權力機關和國務院，未及時審查國務院以行政法規(guī)，限制人身自由的行政強制措施。如“收容遣送”，因孫志剛案的影響，國務院自行廢止了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》；如“勞動教養(yǎng)”，也許是近年引起公憤的冤案較多，如任建宇案，唐慧案，甚至兩位年近八旬、已無勞動能力的老人，也被勞

24、教，去年十八屆三中全會決定廢止這項1957年設立的制度，而后全國人大常委會才決定廢止了1957年相關的行政法規(guī)。但由行政法規(guī)規(guī)定限制人身自由的行政強制措施，仍然存在，如“收容教育”。</p><p>　　而地方某些計生部門，為防止超生，居然發(fā)明“強制引產”。胎兒沒出生，尚未構成超生的違法事實，所以是行政強制措施；而強制引產，勢必限制了孕婦人身自由。我國有法律規(guī)定，可以采取強制引產？根本是無權行政，嚴重違法！我國法

25、律雖未明確賦予胎兒人格權，但法律考慮到其可能成為“人”，所以對其生命也應予以尊重。</p><p>　　即使由法律規(guī)定的限制人身自由的行政強制措施，也有問題。如專打行政訴訟的律師袁裕來在代理案件時，就對《人民警察法》中的“留置盤問”提出了質疑。本文完善其觀點，結合現(xiàn)行法律，認為該制度有兩點問題：</p><p>　　1. 《人民警察法》第九條第一款規(guī)定，符合四種情形的，警察可將相對人帶至“

26、公安機關”繼續(xù)盤問。而公安部制定的《關于公安機關執(zhí)行〈人民警察法〉有關問題的解釋》第一條，卻將“公安機關”擴大解釋為“當?shù)鼐徒墓才沙鏊?、縣（市）公安局或城市公安分局”，變相規(guī)定了限制人身自由的條件，違反《行政強制法》 第十一條。而《治安處罰法》第九十一條規(guī)定派出所有權作出的決定，不包括限制人身自由。從立法精神和法制統(tǒng)一來看，派出所有權作出限制人身自由的行政強制措施，并不合理。</p><p>　　2

27、. 《人民警察法》第九條第一款規(guī)定，留置盤問適用對象是“有違法犯罪嫌疑的人員”。這包含了一般違法和犯罪兩種情形。對于前者，《治安管理處罰法》第八十三條第一款規(guī)定，詢問最長不得超過二十四小時；對于后者，即使案情特別重大或嫌疑人需要逮捕、拘留，《刑事訴訟法》第一百一十七條第二款規(guī)定，傳喚、拘傳的持續(xù)時間最長不得超過二十四小時?！度嗣窬旆ā返诰艞l第二款卻規(guī)定，特殊情況下，留置盤問可達四十八小時?！吨伟补芾硖幜P法》比之，是新法，特別法；《刑事

28、訴訟法》比之，也是新法，更是上位法。故現(xiàn)實中不應再適用該規(guī)定，既符合一般法理，也符合《立法法》第八十三條的規(guī)定。且該規(guī)定適用對象、條件過于籠統(tǒng)，而新法對此都已涵蓋，并細分明確，從依法行政和保障公民基本權利來看，也不應再適用該規(guī)定。</p><p>　　《憲法》規(guī)定的公民基本權利，“人身自由”只是其中一項，《立法法》卻只對限制這一權利作了法律保留。法律保留的范圍雖眾說紛紜，莫衷一是，但對于侵害自由（自由，太多的人理

29、解為某種既成的狀態(tài)，那就成了死物，不自由，那實際是自由的某種意義，如法律上自由）和財產，“必須等待各個個別法律的制定”，日本在明治憲法時代，“這是已經確立的原則”。而限制公民基本權利，可能造成侵害結果，這本身也是一種侵害式的手段。我國如今的社會發(fā)展水平，難道還不如明治憲法時代？作為社會主義國家，難道不更應充分地保障公民基本權利嗎？如限制公民選舉權，雖非法律規(guī)定，但也由有權制定狹義的法律的機關，即全國人大常委會明確規(guī)定。</p>

30、;<p>　　去年五月，由國信辦對外宣稱，何兵教授新浪微博賬號，因“傳謠”被禁言。該行政行為符合《行政強制法》第二條第二款對行政強制措施的界定。但我國互聯(lián)網領域最高的規(guī)范性法律文件《互聯(lián)網信息服務管理辦法》，只有針對“服務提供者”的處罰，沒有對“使用者”的處罰，而該辦法沒有設立“禁言”、“銷號”等行政強制措施，若非擅自設立，國信辦依據(jù)什么法律采取那些措施？而其為公眾所知的職權中，沒有針對互聯(lián)網使用者的行政處罰權或強制權，且

31、未向公眾公開規(guī)制其職權的法律依據(jù)。何教授的“待遇”，還算輕的，在其之前，“死磕派”律師的典范浦志強律師的微博賬號時?！瓣囃觥?，斯偉江律師也在微博上也開始了“走遍神州”，浦律師受其啟發(fā)，開始了“山中之旅”——</p><p>　　在其之后，不少人微博被無故銷號，甚至在國內各大網站都被封殺，如歷史學者章立凡，北大法學教授張千帆。而當事人無法維權，媒體也無報道，這背后若無行政權運行，運營商能做到嗎，又何必這么做？最近，

32、浦志強在別人家開會，被認為是“尋釁滋事”而刑拘，新浪微博對提到他名字和這件事的微博全部屏蔽，比以前更“和諧”，毫無說明就變成僅自己可見，甚至悄然“蒸發(fā)”。這背后若有行政權運行，其合法性何在？</p><p>　　而廣電總局對“境外動畫”的播出時間進行限制，也許有人不認為這是一種行政強制措施。且從現(xiàn)行法看，該行為符合《行政強制法》第二條第二款相關描述，而該條并未將行政強制措施界定為“具體行政行為”，故該行為實為行政

33、強制措施。同樣，廣播電視領域最高的規(guī)范性法律文件《廣播電視管理條例》中，并未認定“境外動畫”違法或應限制，廣電總局卻擅自以部門規(guī)章設立新的行政強制措施，違反《行政強制法》第十條規(guī)定。</p><p>　　就算是限制人身自由，也不僅僅是不讓某人離開特定場所，也可以是不讓某人進入某場所、領域或進行某種行為。如《集會游行示威法》第十五條規(guī)定，“公民不得在其居住地以外的城市發(fā)動、組織、參加當?shù)毓竦募瘯?、游行、示威。”這

34、種事前禁令，并非基于公民行為違法，所以實為行政強制措施。且不說該法將公民行使集會、游行、示威的權利，變成了行政審批，這一條，狹義的法律雖有權限制，但合理性何在？又如廣電總局第六十一號令第九條，禁播所列的電視廣告。但這些廣告，《廣播電視管理條例》并未認定是違法或應禁止的情形。這說明禁令是行政強制措施，更說明廣電總局再次違反《行政強制法》第十條規(guī)定。</p><p>　　中央尚且如此，地方可想而知。在《行政強制法》第

35、十七條第二款規(guī)定之前，并無狹義的法律規(guī)定，行使相對集中行政處罰權的行政機關可“實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權有關的行政強制措施”，其下位法豈敢賦予行政機關這樣的權力？這樣的行政機關，典型的就是城管部門。有些人認為，執(zhí)法中若無行政強制權，“不可能對違法行為人進行有效的震懾，達到行政處罰的目的”。這不符合《全面推進依法行政實施綱要》中“合法行政”的原則：“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加

36、公民、法人和其他組織義務的決定?！钡F(xiàn)實中，為實現(xiàn)執(zhí)法目的，城管部門總有行使行政強制措施的需求；由于缺乏法律規(guī)制，城管部門可采取哪些行政強制措施，何種情況下采取何種行政強制措施，全憑其自由裁量。結果，違法情形時有發(fā)生，甚至釀成命案——如因城管人員超越《行政處罰法》第八條規(guī)定的種類，而采取查封、扣押等行政強制措施引發(fā)的崔英杰案，又如同樣因城管人員采取查封、扣押，甚至限制人身自由的行政強制措施而引發(fā)的夏俊峰案。 </p>&l

37、t;p>　?。ㄈ┬姓热荩喝缜八觯撘?；“事實根據(jù)”和“處理結果”因具體情況而異，而這都以“適用條件”為前提，即適用何種法律、如何適用法律來處理。故本文只談這一要素。若要合法，準確適用是必須的；若要合理，還應符合一定的法律原則。故從這兩方面展開——</p><p>　　1. 準確適用法律。我國現(xiàn)行規(guī)制行政強制措施的法律條文，存在大量“不確定法律概念”(unbestimmter Retchts

38、begriff)。行政主體在采取行政強制措施時，又必須作出明確而具體的認定，這導致其自由裁量權過大，往往作出不利于相對人的，甚至違背立法目的和原則的解釋。</p><p>　　如前文說過的，國信辦認定何兵教授傳謠，也許依據(jù)的是《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第十五條第六款，但該條中與法律責任相關的概念，如所保護的法益，很多是沒有相關法律界定的“不確定法律概念”，諸如“國家榮譽和利益”、“民族團結”、“國家宗教政策”、“

39、社會穩(wěn)定”。又如前文提到的《廣播電視管理條例》，第三十二條所保護的法益，也有不少與之相同或近似的概念。</p><p>　　又如《人民警察法》第十四條規(guī)定，對“嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人”，警察可采取“保護性約束”這種行政強制措施。其中所含定語或狀語的概念，都是“不確定法律概念”。該條雖規(guī)定將精神病人送往指定場所，需報上級批準，還需及時通知其監(jiān)護人；但具體如何認定，在上級批準前如何控制相對人，警察

40、有很大的自由裁量的空間。而執(zhí)行上，衛(wèi)生部門以及其他政府部門也常參與其中。結果，這一制度淪為某些地方政府對公民截訪，甚至打擊報復的“良策”，即所謂的“被精神病”。因為現(xiàn)實中，即使一個人本非“精神病人”，但由于被采取行政強制措施，之后又被采取各種強制“檢查”，甚至“治療”其精神上受到嚴重刺激，很可能在精神和言行上出現(xiàn)異常，反倒真有點“精神病”了。相對人難以主張權利，而采取行政強制措施時縱有違法或錯誤，也難以追究法律責任。?？略缫阎赋觯骸隘側?/p>

41、院作為一個司法機構是完全獨立的，不承認其他權威。它直接裁判，不許上訴。它擁有自己的懲罰手段，根據(jù)自己的判斷加以使用?！彪娪啊厄饌b前傳1》中利用迷幻劑和恐嚇使人精神失常的醫(yī)生，《禁閉島》中男主角最后的結局，在現(xiàn)實中絕非沒有可能——我國典型的案例，就有山東孫法武案和河南</p><p>　　即使是新制定的《行政強制法》，也有同樣的問題。如第二十三條規(guī)定，查封、扣押的對象，限于“涉案的”，不能是與違法行為“無關的”，

42、也不能是公民及其所扶養(yǎng)家屬的“生活必需品”。何謂“涉案的”，“無關的”？如上文提到的臨武瓜農，若城管部門認定其賣西瓜違法，扣押了其所賣的西瓜，其運西瓜的車，稱西瓜的秤，當然也不能發(fā)揮其本想發(fā)揮的作用了，但因為與賣西瓜這一違法行為有關，所以扣押？其身上所帶的錢，是為了賣西瓜找補所用；其西瓜，是從自家地里摘下的——這些在場或不在場的東西，都和“賣西瓜”有關系，難道全查封、扣押？瓜農本人涉案，于是所有與之有關的財產、場所都“涉案”？何謂“生活

43、必需品”？如果瓜農所有的積蓄都投到了這些西瓜上，西瓜賣不出去，一家人沒有經濟收入，這些西瓜是否還應扣押？現(xiàn)實中，城管部門往往將查封、扣押的對象擴大到其能力所及最大范圍，結果屢屢與攤販發(fā)生沖突，如上文所提到的相關案例。 </p><p>　　2. 比例原則(the principle of propotionality)。由于語言能指和所指的關系不是線性的，法條難免存在“不確定法律概念”。因此，在具體運用時需具體解

44、釋。而解釋應有合理性，也得有合法性，故須依據(jù)法律原則。</p><p>　　雖判斷合理性的法律原則并不唯一，如英國行政法上有“一般不合理”與“韋伯內斯伯里(Wednesbury)不合理”。但由于判斷依據(jù)的是一般經驗和理性，易變性較大，且比例原則近些年在英國已被普遍接受，一些法官強烈支持，認為這些原則如今具有歷史價值，而非現(xiàn)代價值。而我國除香港特別行政區(qū)外，現(xiàn)行法受大陸法系影響更深，與之更為接近，故本文主張，以比例

45、原則為行政法上合理性的標準，但不是唯一標準。 </p><p>　　該原則早在古希臘時，就已有雛形。亞里士多德認為：“公正是一種適度，……一個人要是在自己和他人之間進行分配時不使自己得的過多，使別人得的過少，或不使自己受損害過小，使別人受損害過大。而是達到比例的平等；要是在兩個其他人的分配上也是這樣做，他表現(xiàn)出的品質也就是公正?！边m度，合乎比例，比例原則中最關鍵的要素，已被視為“公正”的屬性。而該原則的理論和運

46、用，始于德國，從“十字架山”案(Kreuzbergurteil)到“石油儲存”案，該原則在德國法上全面確立；從法國“均衡原則”到美國最不激烈手段原則(the least drastic measures)，該原則在主要發(fā)達國家也得以確立。</p><p>　　我國早有與德國行政法學者弗萊納所謂“警察不可用大炮打小鳥”(Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen s

47、chiessen）相似的話——殺雞焉用牛刀?！笆枪拾賾?zhàn)百勝，非善之善者也；不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故，上兵伐謀，其次伐交，最次伐兵，最下攻城?！睂O子這段名言，也蘊含了比例原則中適當性和必要性的一些思想。新中國建立后，毛澤東同志在《關于正確處理人民內部矛盾》中也指出：“我們的方針是統(tǒng)籌兼顧，適當安排。”中共十七大上，胡錦濤同志提出的“科學發(fā)展觀”，認為“統(tǒng)籌兼顧”是根本方法。“統(tǒng)籌兼顧”，就不能為達目的，不顧各方利益，不擇手段，也含有

48、比例原則的一些思想。毛澤東同志反對濫用強制權，他說：“馬克思主義者從來就認為無產階級的事業(yè)只能依靠人民群眾，共產黨人在勞動人民中間進行工作的時候必須采取民主的說服教育的方法，決不允許采取命令主義態(tài)度和強制手段。中國共產黨忠實地遵守馬克思列寧主義的這個原則?！薄度嫱七M依法行政實施綱要》中更明確提出“合理行政”的原則：“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適</p><p&

49、gt;　　但由于在法律上沒有系統(tǒng)確立，在現(xiàn)實中難以充分、準確地貫徹。如《行政強制法》第五條規(guī)定，目的以非強制手段可達到的，不得設定和實施行政強制——這只是比例原則中的一個子原則——必要性原則(the principle of necessity)的一種情形，未考慮多種強制手段都可達到目的時，應使用對相對人損害最小的，或如《全面推進依法行政實施綱要》中所說的“應當避免采用損害當事人權益的方式”。該條乃至該法更沒有確立適當性原則（the p

50、rinciple of appropriateness）和狹義的比例原則（the principle of propotionality in a narrow sence），以及違反這些原則的法律后果。</p><p>　　比如，四川閬中民警將一流浪漢的狗，當街亂棍打死，在網上引發(fā)很大的爭議甚至憤怒。閬中市公安局公開回應稱，其行為是依據(jù)《四川省預防控制狂犬病條例》。該條例第十八條第一款規(guī)定，“非法帶犬進入公共場

51、所，在城市（城鎮(zhèn)）、工礦區(qū)、港口、碼頭、車站和機場”，“由縣級以上公安機關組織捕殺”。這是行政強制措施，地方性法規(guī)設立，似乎也未違反上位法。但不分違法原因和違法情節(jié)，一刀切，只要違法，就捕殺；只為達到目的，即使當街采取血腥、暴力的行政強制措施。這嚴重違反“合理行政”原則、比例原則。而認定流浪漢違法的依據(jù)是該條例第五條劃定的“犬只限養(yǎng)區(qū)”。限制區(qū)域如此廣大， 合理性何在？如前所述，這限制了公民進行某種行為禁令，也是限制人身自由的行政強制措

52、施，地方性法規(guī)不應有權設立。</p><p>　　相比這些粗略的法條，倒是2008年制定的《廣州市城市管理綜合執(zhí)法條例》第二十二條第三款，更生動地體現(xiàn)了比例原則：“對違反市容環(huán)境衛(wèi)生管理有關規(guī)定占用公共場所設攤經營、兜售物品的，應當勸告其自行改正”，而不是馬上處罰或采取行政強制措施。</p><p>　　（四）行政程序：在行政法律關系中，由于行政權的優(yōu)越性，在力量上和相對人是不平等的；為約

53、束行政權、保障相對人權益，必須有嚴格、有效的正當程序。《行政程序法》歷經二十年，依舊難產；行政強制措施五花八門，卻無統(tǒng)一的程序，權力運作中豈能不出問題？僅去年到現(xiàn)在，城管采取行政強制措施時，程序違法的案例就有安徽濉溪高中生拍攝城管粗暴執(zhí)法被圍毆，北京父女參與社會實踐擺攤被毆，以及前文提到的城管執(zhí)法的案例，城管人員在采取行政強制措施時，都有不同程度程序違法，此不一一贅述。</p><p>　　還是何兵教授微博被禁言

54、的事。被禁言后，他曾發(fā)布“六點聲明”。他說，國信辦未告知其所認定的事實和法律依據(jù)，以及處理結果，反先將結果告知新華社，是嚴重的程序違法，若是行政處罰，也無效。真若如此，縱是行政強制措施，也嚴重違反了《行政強制法》第十八條的規(guī)定。而“六點聲明”這四個字，在新浪微博搜索，也被以“法律法規(guī)和政策”為由，“未予顯示”——</p><p>　　又如前所述的“不確定法律概念”，行政主體依此采取行政強制措施時，往往并未充分解釋

55、，而是因相對人尋求救濟時，才加以詳解，實為變相顛倒處理程序。</p><p>　　程序要求更為嚴格的《刑事訴訟法》第八十三條規(guī)定，公安機關須出示拘留證才能拘留人；公安部《關于公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零六條第二款卻規(guī)定，情況緊急時，可先拘留，后補辦手續(xù)！刑事強制措施尚且如此，何況行政強制措施？</p><p>　　我國行政強制措施現(xiàn)存的問題，還存在于行政救濟方面。行政救濟不力，使

56、行政主體違法成本低，法律責任輕，更讓相對人得不到有效、及時的救濟，甚至走向極端，引發(fā)嚴重的社會矛盾，如冀中星案。</p><p>　　行政救濟，有內外之分。內部，如行政復議，信訪?！缎姓妥h法》較《行政訴訟法》設計更優(yōu)，且上下級監(jiān)督，力度和范圍有限，故本文暫不詳述。信訪，于建嶸教授認為該制度存在諸多問題，如李淑蓮案，就因截訪發(fā)生；而國家信訪局副局長去年涉案后，于今年自殺，中央對信訪進行了改革，但于建嶸教授認為這存

57、在三點矛盾，故本文亦不詳述。外部，立法救濟，對個案而言實在太慢，且普遍性的法律運用于個案，還得靠司法救濟。故司法救濟是合法救濟中最有力的。而這主要通過行政訴訟。本文按行政訴訟的程序，即立案、審判、執(zhí)行和國家賠償，繼續(xù)揭示并分析我國行政強制措施現(xiàn)存的問題——</p><p>　　立案，問題主要存在于兩方面，即主體資格和受案方面。</p><p><b>　?。ㄒ唬┲黧w資格：<

58、/b></p><p>　　1. 原告方面，袁裕來律師在代理案件時，遇到了這樣的問題：相對人在遣送站失蹤，其母起訴遣送站。但《行政訴訟法》第二十四條第二款規(guī)定，近親屬提起訴訟的前提是“有權提起訴訟的公民死亡”。司法解釋將原告范圍擴大到了“與撤銷或變更具體行政行為，有法律上利害關系的”。但該案中，相對人失蹤，生死未卜，若按民法上宣告死亡的規(guī)定，經過數(shù)年，先提起民事訴訟，再提起行政訴訟，實在強人所難，不利于保護

59、相對人及其近親屬的合法權益；而其母與遣送站的具體行政行為并無直接利害關系，以利害關系人的身份提起訴訟，似也不妥。因此，作為被告代理人的袁裕來，不同意楊建華和姜明安兩位教授的觀點，認為其母不能以此獲得原告資格，但其認為可依立法精神給予其母原告資格?？梢姡蓪嶋H情形考慮不周。 </p><p>　　2. 被告方面，最大的問題是以行政主體資格，對應被告資格。即使是熟悉法條的律師，知道哪種情況下誰是被告，但在訴訟中，

60、認定這些情況也有得一爭，何況行政強制措施五花八門。這對不熟悉法律，又請不起律師的相對人而言，維權更是困難。 </p><p><b>　?。ǘ┦馨阜矫妫?lt;/b></p><p>　　1. 范圍上，《行政訴訟法》第五、十一、十二條規(guī)定，法院只受理特定的具體行政行為，不像行政復議，對規(guī)章以下的規(guī)范性文件可一并審查或主動審查。為應對社會生活快速而多樣的變化，即使上位法沒有

61、“不確定法律概念”，即使是相同的行政主體以相同的行為施于相同的對象，因操作者不同，客觀條件不同，行為的方式、程度、程序不盡相同，如前所述體現(xiàn)的，行政強制措施就是這樣。故行政主體仍須對上位法作出自己的解釋，并以此為依據(jù)，具體處理，規(guī)范性文件就是解釋的一種形式。由于層級低，適用范圍窄，立法機關或其上級機關不易發(fā)現(xiàn)其中問題，就算發(fā)現(xiàn)，立法機關撤銷也較慢，上級機關自行改變或撤銷的動力不足；而法院能及時地在具體案件中發(fā)現(xiàn)其問題，卻無權審查或處理，

62、導致這些規(guī)范性文件繼續(xù)存在，損害更多相對人的合法權益。</p><p>　　《行政訴訟法》上雖未規(guī)定，但司法解釋中，作出了和美國行政法上的成熟原則相似的規(guī)定，即具體行政行為對相對人的權利、義務產生了實際影響，才能納入司法審查。但有的行政強制措施，一旦產生了實際影響，損害難以彌補，如前文提到的一些事前禁令。</p><p>　　2. 受案時，立案庭常以相對人訴狀有錯漏或材料不齊備，拒絕立案，

63、不予以指導或釋明，又不按《行政訴訟法》第四十二條規(guī)定，出具不予受理的裁定；甚至接收后，超過該條規(guī)定的七天期限，也未告知相對人是否立案。而相對人無法追究法官的法律責任，即所謂的“立案難”。</p><p>　　審判，問題主要有三方面——審判依據(jù)、審判標準、審判時限。</p><p>　　（一）審判依據(jù)：如前所述原因，在這部分不談“事實根據(jù)”，而談“適用條件”。這方面依邏輯順序，有三個問題：&

64、lt;/p><p>　　1. 適用什么作為審判的依據(jù)？《行政訴訟法》第四條規(guī)定，審判“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。該法雖未規(guī)定不能適用其他依據(jù)，但規(guī)定了法律為“準繩”，故應優(yōu)先適用法律。但現(xiàn)實中，法院未必如此，請看：“人民法院在審理勞動教養(yǎng)行政案件時，可暫就被勞教人員實體上是否構成屢教不改的‘地痞’、‘流氓’、‘村霸進行審查，一般不宜以超出國務院《關于勞動教養(yǎng)問題的決定》規(guī)定的范圍而判決撤銷?！狈ㄔ壕尤挥袡鄬⒐裾J

65、定為“地痞”、“流氓”、“村霸”！再看：“《國務院關于將強制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》與新修改的刑事訴訟法有不一致的地方。但在國家以法律形式規(guī)范勞動教養(yǎng)制度之前，否定該通知的效力，將會帶來不穩(wěn)定的因素。因此，從穩(wěn)定大局的角度出發(fā)，人民法院在審理勞動教養(yǎng)行政案件中，仍應將該通知視為有效的規(guī)范性文件?！泵髦巴ㄖ庇信c新法、上位法抵觸之處，卻以“穩(wěn)定大局”為由，仍視為有效，依此判決！難以置信嗎？但這就是最高法的批復——行他

66、[2000]第12號和[1998]法行字第16號。這是“以法律為準繩”嗎？為了“穩(wěn)定大局”，雖然《行政訴訟法》第五十條規(guī)定，“不適用調解”（賠償部分除外），卻不反對</p><p>　　在目前的體制中，這會是個例嗎？經過這些努力，終于創(chuàng)下了前最高法院院長王勝俊在兩會上引以為豪的業(yè)績，“一審案件中和解撤訴的6.5萬件，占48%”。這導致法院在處理行政爭議時，優(yōu)先考慮的不是如何適用法律，而是如何適用法律之外的依據(jù)以平

67、息爭議，不是嚴肅審查具體行政行為的合法性，不足以促使行政主體嚴格依法采取行政強制措施。</p><p>　　2. 一個法條，不是法律規(guī)則，就是法律原則，如今已是通說。但如何適用？理論界意見不一，現(xiàn)行法也無明確規(guī)，法院處理案件時，缺乏適用標準。</p><p>　　3. 如前所述，與行政強制措施相關的法條中，有大量的“不確定法律概念”，如何確定？《行政訴訟法》及相關司法解釋并未明確賦予法官

68、對法條的解釋權，法官在審判時，往往也是模糊對待；不得不解釋的，往往請示上級，或者移交審委會，這導致“審者不判，判者不審”，權責不統(tǒng)一。</p><p>　?。ǘ徟袠藴剩簭摹缎姓V訟法》第五十四條可知，審判的標準，只有“行政處罰顯失公正的”這一種情形審查具體行政行為的合理性 ，而且是“可以”變更，這才是顯失公正。既然具體行政行為的合理性基本不作為審判標準，《全面推進依法行政實施綱要》所要求的合理行政成為一紙空話

69、，即使行政主體采取重大、明顯不合理的行政強制措施，相對人也不能對此提起行政訴訟或申請國家賠償。</p><p>　　（三）審判時限：為提高效率和處理公正，審判應在一定的審限內進行。為何要單說這一點？因為我國很多人即使合法權益受損，也不愿輕易訴訟，怕麻煩。是怕敗訴嗎？很多是怕耗不起。因為審限方面，有兩點問題——</p><p>　　1. 所有案件，不論類型、復雜程度，一刀切，都按統(tǒng)一的審限，

70、浪費了司法資源，降低審判效率。</p><p>　　2. 和另兩部訴訟法一樣，《行政訴訟法》第五十七、六十條，分別對一、二審的審限作了明確規(guī)定；延長審限的要求，也比民事訴訟更嚴格，須由高院或最高法院批準。但問題和另兩部訴訟法一樣，既沒有規(guī)定法院超審限的法律責任，也沒有將延長審限的條件納入審判中，相對人無權得知延長的理由，更無權異議。以致相對人維權成本無端增加，得不到及時救濟。</p><p&g

71、t;　　執(zhí)行，問題主要存在于兩方面，即執(zhí)行方式和執(zhí)行力度。</p><p>　?。ㄒ唬﹫?zhí)行方式：只有補救性或懲罰性的，沒有像民事訴訟“訴前保全”那樣的預防性制度，《行政訴訟法》第四十四條和《治安處罰法》第一百零七條，也是針對已生效的具體行政行為，是補救性的執(zhí)行方式。但現(xiàn)實中，某些行政強制措施，一旦作出，必定違法，如前所述的那些無權設立、采取行政強制措施的情形；而且，有些行政強制措施一旦作出，難以恢復原狀，對相對人

72、甚至公共利益造成嚴重損害。但目前仍只能在法院全面審查并作出判決后，才能予以執(zhí)行。</p><p>　?。ǘ﹫?zhí)行力度：《行政訴訟法》第六十五條規(guī)定的執(zhí)行力度太弱，日處一百元的罰款，對行政機關算得了什么？何況其不是自負盈虧，并不會因此破產，罰多少又如何？而行政強制措施，如扣押財產、限制人身自由，行政機關就是不返還，不放人，也不構成犯罪的情況下，提出所謂司法建議，上級行政機關必須服從嗎？不服從有法定責任嗎？這在現(xiàn)實中

73、絕非罕見，否則國務院也不會在2010年11月發(fā)布加強法治政府建設的意見中特別指出，行政機關要“尊重并自覺履行人民法院的生效判決、裁定，認真對待人民法院的司法建議?！?lt;/p><p>　　國家賠償，問題主要有四點。</p><p>　　（一）賠償主體：從學界通說和《國家賠償法》看，賠償主體是國家，似乎毫無疑問。但楊欣教授說得好：“……由于國家是抽象主體，不可能親自履行補償義務，故須有具體的補

74、償義務機關承擔補償義務?！蓖恚瑖乙膊荒苡H自履行賠償義務，需由具體的機關履行，故該法第七條規(guī)定了不同情形下，賠償義務機關是誰，對應的被告就是誰。既然國家是賠償主體，為何不能當被告？該法第三十七條規(guī)定，“賠償費用列入各級財政預算”，并非由國庫統(tǒng)一劃撥，我國1994年分稅制改革后，地方政府自行承擔了部分財政支出，即賠償責任最終并非由國家承擔，那么地方政府為何不算賠償主體，而該法豈能叫《國家賠償法》？ </p><p&g

75、t;　　（二）賠償條件：依該法第三條，行政賠償?shù)臈l件，須為國家機關及其工作人員違法的職權行為。除該法第十七條第二、三款外，不違法的都不賠。這與《全面推進依法行政實施綱要》的權責統(tǒng)一原則矛盾，其要求行政機關“不當行使職權，應當依法承擔法律責任”，“侵權須賠償”。</p><p>　?。ㄈ┵r償程序：若單獨提起行政賠償，該法第九條第二款規(guī)定，應先向賠償義務機關提出；該法第十三條規(guī)定，賠償義務機關自收到申請之日起兩個月

76、內作出決定；該法第十四條規(guī)定，若請求人有異議或賠償義務機關不予賠償，可自決定作出之日起三個月內，提起訴訟。這和審判一樣，不分情況，期限統(tǒng)一，耗時長，也無像民事訴訟“先于執(zhí)行”那樣的臨時救濟。</p><p>　?。ㄋ模┵r償范圍：該法2010年修改前，沒有精神損害賠償。而主要發(fā)達國家早已確立：如德國，賠償包括《民法典》規(guī)定的非物質損害的撫慰金；如法國行政法院通過勒蒂斯郎案（Letisserand），使行政訴訟的精神

77、損害賠償和普通法院一樣。而該法第三十六條第二款規(guī)定，查封、扣押、凍結的財產，若無損毀，僅僅是“解除”行政強制措施。</p><p>　?。ㄎ澹┵r償數(shù)額：該法2010年修改后，第三十四條第二規(guī)定的“殘疾賠償金”和第三款規(guī)定的死亡的情形下，賠償總額上限居然都是“國家上年度職工年平均工資的二十倍”，難道殘疾和死亡，后果是一樣的嗎？而相比違法行政可能帶來的利益和我國雄厚的財政實力，二十倍的上限，真的很多嗎？</p&

78、gt;<p>　　綜上，行政強制措施存在諸多問題，不但使行政目的難以達到，而且損害了相對人的合法權益。如前所述，切身的現(xiàn)象易引起注意，而越多的人關注，會吸引更多的人關注，一點不當之舉，足以毀掉政府和法律在群眾心目中的形象，甚至引發(fā)社會矛盾。</p><p><b>　　三、問題的原因</b></p><p>　　從本文所指出的種種問題，不難發(fā)現(xiàn)，法律制度

79、設計不當，是問題的共同原因，所以這就足以讓我們更好地解決問題了嗎？</p><p>　　生活中有無數(shù)的現(xiàn)象，不可能也沒必要窮盡因果鏈，我們須根據(jù)生活有所選擇。行政強制措施作為一種法律制度，不是從來就有的，更不是一成不變的，而是隨社會發(fā)展而產生、變化的，即歷史的。其問題在歷史中產生，原因也含于歷史中。本文將從其一般歷史與特殊歷史，剖析其對應的原因</p><p><b>　　一般歷

80、史——</b></p><p>　　本文研究到此，尚未說明“行政強制措施”是什么。沒定義清楚研究對象就研究，合理嗎？下邊將對此詳述。</p><p>　　“行政強制措施”一詞，由定語“行政”和中心詞“強制措施”構成。因為作為一種行為，“強制措施”，較之更為普遍，而“措施”是更普遍的。從易到難來看，措施，是對某種情況采取的某種處理方式；強制，黑格爾說得比哈耶克更透徹：“因而我的意

81、志在物中可能無條件地受到暴力的支配或者被強迫作出某種犧牲、某種行為，以作為保持某種占有或肯定存在的條件。這就是對它實施強制?！倍?guī)定了這個詞特殊性的“行政”，由于關涉的雜多性和易變性，更是眾說紛紜，難以定義。但我們可以通過其特性，從而把握。公法上的行政，實際是行政權的活動；而行政強制措施屬于典型的行政權，具備行政權的一般特性，這正是我國行政強制措施現(xiàn)存問題的一般歷史原因。</p><p>　　不論是武力還是契約建

82、立的國家，為實現(xiàn)其意志，需有一種能將此具體落實的執(zhí)行力，即行政權。這就有了行政權的第一個特性：直接性。</p><p>　　實現(xiàn)國家意志的根本保證，是執(zhí)行中的強制力，如凱爾森所言：“國家權力惟有在執(zhí)行法律秩序——即國家秩序——中之規(guī)范所含之強制內容時才得以呈現(xiàn)?！边@是行政權第二個特性：強制性。</p><p>　　因為強制性，行政權有“惡”的因素。不少政治學家甚至認為，權力是萬惡之首。于是

83、，人們有理由追問，行政權“正當性”何在？</p><p>　　邊沁以其功利主義認為：“同樣地，當一項政府措施（這只是一種特殊的行動，由特殊的人去做）之增大共同體幸福的傾向大于它減小這一幸福的傾向時，它就可以說是符合或服從功利原理。”這可謂追求“公共利益”。</p><p>　　盧梭也有相似的觀點，但更重視的不是“利”，而是“意”：“……可見公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸；但是并

84、不能由此推論說，人民的考慮也永遠有著同樣的正確性。”盧梭還說：“法律既然只不過是公意的宣告，所以十分顯然，在立法權力上人民是不能被代表的；但是在行政權力上，則人民是可以并且應該被代表的，因為行政權力不外是把力量運用在法律上而已。”他天真的以為，只要“主權在民”，行政權就像電腦一樣，輸入程序，就只按照程序運作。他將立法權比作國家的心臟，將行政權比作大腦，但恰恰相反：心臟難以控制大腦活動，即使心臟停跳，大腦仍能活動，反倒是大腦可以有意識的控

85、制心臟跳動；而心臟病變，可以換一個心臟，還是那個人，但即使科技發(fā)達到了可以換腦子，那個人還是他自己嗎？</p><p>　　社會連帶法學創(chuàng)始人狄驥對此提出了批評：“根據(jù)《社會契約論》，人只有在成為一個全能國家的成員之后才可能是自由的，而其中的核心思想就是：國家越是強有力地行使其無所不能的權力，個人就越是自由；而且，其意志行為受到禁止和制裁的個人也并沒有失去其自由，因為公意所做的事情只不過是強迫他自由。這種思想也見

86、于康德和黑格爾的著作中?！逼鋵嵅恢皇强档?、黑格爾繼承了這一思想，恩格斯認為：“……在盧梭那里不僅已經可以看到那種和馬克思《資本論》中所遵循的完全相同的思想進程，而且還在他的詳細敘述中可以看到馬克思所使用的整整一系列的辯證法”。雖然狄驥反對盧梭那種目的論，而率先主張“公共服務”，卻也認為行政權日益擴大是合理的；其分析雖像歷史唯物主義，但他沒有說“文明”的這種趨勢僅限于特定階段。英國行政法上的“綠燈理論”也有相似的主張：“使法院的影響最小化

87、，因為其價值觀墨守法律條文，法院被視為前進的障礙，法院所進行的控制也被視為不具代表性，而且不民主。”</p><p>　　有了各種理論的支持，又隨著自由資本主義弊端加重，社會變化加快，新領域增多，而立法權、司法權難以及時應對，于是賦予行政權更多權力，甚至將其部分權力轉讓給了行政權，行政權日益膨脹。行政的自由裁量權并未像狄驥所認為的，已經消失，反而是擴大。馬克思指出：“這完全同在專制國家中一樣，在那里，政府的監(jiān)督勞

88、動和全面干涉包括兩方面：既包括執(zhí)行由一切社會的性質產生的各種公共事務，又包括由政府同人民大眾相對立而產生的各種特殊職能?！倍缃瘢瑥馁e館開房到銀行開戶，從手機入戶到坐火車，都用實名制；北京和上海都搞過買菜刀實名制，福州市甚至買避孕藥實名制！而攝像監(jiān)控除了馬路和銀行之外，已裝進了學校課堂和公共廁所！這絕非中國獨有，世界各國政府都在廣泛使用一般公眾不了解的科技等方式，“保障公民安全，維護社會穩(wěn)定”。斯諾登事件，也佐證了這一點。這充分表現(xiàn)出行

89、政權的第三個特性：擴張性。 </p><p>　　行政權的強制性似乎也隨“文明”的發(fā)展，有所減弱。如德國學者福斯多夫提出的“給付行政”，日益普遍。但?？乱徽Z道破：權力的“人道”，并非考慮到被施加權力的人身上有某種人性，而是為了“調控權力”，出于“經濟”理性。因此，行政權變得更個別化、具體化，而且更有效率。如具體行政行為的行政強制措施，即使公開執(zhí)行，由于是以“人道”的方式，只針對個別人，迅速作出并結束，公眾來不及監(jiān)

90、督，甚至也不關注。這體現(xiàn)行政權第四個特性：高效性。</p><p>　　第三、四個特性，實為“工具理性”的體現(xiàn)，其增加了行政權的“惡”。如法國大革命時期，信奉盧梭思想的雅各賓派領袖羅伯斯庇爾，卻濫用“恐怖政策”；主要受盧梭思想影響的法國大革命，以推翻君主專制為開始，卻以拿破侖建立獨裁統(tǒng)治為結束。</p><p>　　政治上，出現(xiàn)托克維爾所謂的“溫和的專制主義” ——它不是舊時代那種恐怖和壓

91、迫的暴政，政府是溫和的和家長式的。它甚至可以保持民主的形式，有定期的選舉。但事實上，一切都要靠一個“巨大的監(jiān)護權力”來驅動，而人們將無法控制該權力。</p><p>　　精神上，個人被眾意吞沒——公眾意見當下調整著對世界與此在的一切解釋并始終保持為正確的。這不是基于公眾意見有一種對“事物”的別具一格的與首要的存在關系，不是因為公眾意見對此在具有格外適當?shù)耐敢暷芰Γ@倒是以“對事情”不深入為依據(jù)，是因為公眾意見對水

92、平高低與貨色真假的一切差別毫無敏感。公眾意見使一切都晦暗不明而又把如此掩蔽起來的東西硬當成眾所周知的東西與人人可以通達的東西。</p><p>　　即使不是為了損害個人利益，而是為了給予其利益，實際也損害了其利益。如勞動改造，其對罪犯所謂的“再社會化”，實際為極端“異化”。福柯指出：“……人們試圖通過這種改造技術所恢復的，不是卷入社會契約的基本利益中的權利主體，而是恭順的臣民。他應該聽命于習慣、規(guī)定、命令和一直凌

93、駕于頭上的權威，讓這些東西在他身上自動地起作用?！蹦承┫拗迫松碜杂傻膹娭拼胧灰彩侨绱藛?？而現(xiàn)實中的情形，遠不止于此。</p><p>　　由于工具理性不足以支撐行政權的正當性，人們另尋他法。英美法系源遠流長的正當程序（due process），已發(fā)展成為法治的顯著標志和必備的要素。如哈耶克說：“某個領導者為了實現(xiàn)某項偉大的事業(yè)所運用的權力，并無惡可言，因為在這項偉大的事業(yè)中，人們將出于他們自己的意志和為了他們

94、自身的目的而自愿聯(lián)合起來?！比缜八觯@里強調的公意，并非權力的正當性；而這里的自愿，如賦予領導者權力，和他人聯(lián)合起來，是一種正當程序，因為沒有法律普遍禁止的欺詐或脅迫，所謂意思表示真實。但這足夠正當嗎？諾齊克用張伯倫打籃球和26對男女結婚的例子，論證了和哈耶克同樣的觀點。但柯亨反駁了前一個例子，拙作也反駁過后一個例子。</p><p>　　而更系統(tǒng)的、廣受贊許的程序理論，如羅爾斯的“正義原則”和哈貝馬斯“論辯理

95、論”，也都過于理想化，德國法理學家考夫曼對此提出了簡明扼要的批評。程序，固然可以約束行政權，卻不能證明行政權本身的正當。</p><p>　　行政權和法一樣，是社會的產物，不是一個靜態(tài)的、封閉的命題，其正當性，總是相對充分。為限制權力，羅素提出了四種條件：政治民主、經濟公有、宣傳自由、公民理智。而這四種條件，綜合上述幾種理由，即公共利益、公眾意見和正當程序，算是如今行政權較充分的正當性。</p>&

96、lt;p><b>　　特殊歷史——</b></p><p>　　就我國而言，行政強制措施現(xiàn)存的問題，還有其特殊歷史原因，這可通過我國行政權的特性把握。</p><p>　　中國自秦始皇建立中央集權的君主專制，至清末《欽定憲法大綱》制定前，漫長的兩千多年中，三權不分，所謂“諸法合體”。</p><p>　　主觀方面，中國古代社會嚴重缺乏法治

97、精神。如馬克斯·韋伯所言：“不存在著辯護的法學家階層，似乎也不存在著專門的法律培訓。這與政治團體的父權家長制的性質相適應，政治團體力圖阻止形式的法的發(fā)展。”而權力的正當性，不在于宗教的神，如象征皇權的傳國玉璽上刻著““受命于天，既壽永昌”，如董仲舒奠定中國君主專制的理論，這些語境下的“天”，主要是道德和倫理的象征。所以，行政權的正當性，主要在于道德和倫理，主張為“公”。但不是基于“公意”，而是“天意”、“君意”，更為專斷和殘酷

98、。</p><p>　　李贄對此反駁道：“人必有私”夫私者人之心也。人必有私而后其心乃見若無私則無心矣?！贝髡饘Υ烁巧羁膛校骸白鹫咭岳碡煴埃L者以理責幼，貴者以理責賤，雖失謂之順；卑者、幼者、賤者以理爭之，雖得謂之逆。……人死于法，猶有憐之者；死于理，其誰憐之？”</p><p>　　客觀方面，適宜農耕的季風區(qū)廣闊而相對封閉，孕育了發(fā)達的自然經濟；而季風區(qū)內的自然經濟，需要人們高度一致

99、的行動，如按時農作，尤其是興修水利和對抗自然災害，這促成了強大的行政權。并且，自然經濟結構的穩(wěn)定性和單一性，也維系了這種強大的行政權。但是，這樣的權力極易滋生腐敗，反而阻礙自然經濟的發(fā)展，如土地兼并；而自然經濟受自然因素影響很大，季風氣候時有異常，一旦難以供養(yǎng)腐敗的統(tǒng)治者，統(tǒng)治者卻以行政權加大剝削，結果總是改朝換代。明末沈起有言道：“……明不亡于流寇，而亡于廣衛(wèi)。”清朝統(tǒng)治者并未吸取前朝教訓，反進一步集權，看似“康乾盛世”，實為災難將至

100、。隨后，中國便淪為了半殖民地、半君主專制的社會。</p><p>　　為此，民國建立后，孫中山先生提出“五權憲法”。但由于內憂外患，尤其國民政府自身問題，未能有效落實，行政權恣意如故。</p><p>　　新中國建立后，長期奉行“斯大林模式”，又流行歪曲馬克思主義而生的“法律虛無主義”，行政權更為強大而缺乏約束。而行政權的正當性，仍以為“公”為最強根據(jù)，忽視其他條件；還受到列寧對行政權的誤