西方法律思想史·導(dǎo)論

1、Reference: http://www.huilin.info,西方法律思想史 · 導(dǎo)論,一、什么是法律思想和法律思想史二、西方法律思想史的主要內(nèi)容 二、學(xué)習(xí)西方法律思想史意義 三、參考書目與網(wǎng)站,Reference: http://www.huilin.info,一、什么是法律思想和法律思想史,（一）法律思想： 對法律現(xiàn)象系統(tǒng)思維的結(jié)晶。 1、從思維形式

2、看，人對法律的思維有四個(gè)層次：（1）法律感受、法律心理。（2）法律觀點(diǎn)。（3）法律觀念。（4）法律理論或?qū)W說：主要是思想家、法學(xué)家和法學(xué)流派的思想理論, 本課主要是這個(gè)意義上的。,Reference: http://www.huilin.info,（一）法律思想,2、從思想對象/內(nèi)容來看，有四個(gè)方面： （1）法思想：①什么是法（法的本體論）；②法來源于哪里（法的淵源論）；③法有什么作用（法的價(jià)值論）。 （2）法治思想：專

3、制與以法治國；民主與依法治國的思想。,Reference: http://www.huilin.info,（一）法律思想,（3）法制思想：對法律制度的安排以及部門法律如何制定與改進(jìn)等的思想。 （4）法學(xué)思想：如何研究和發(fā)展法學(xué)的思想?！胺▽W(xué)學(xué)”、“比較法學(xué)”。,Reference: http://www.huilin.info,（一）法律思想,3、法律制度和部門法與法律思想的關(guān)系： （1）弗里德曼：法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)

4、動。 （2）考文：支撐法律大廈的支柱是法律背后的法律精神。 （3）范忠信：一定的法律制度體系是一定歷史時(shí)期里主流法律思想的結(jié)晶或法規(guī)化；反過來，它又是下一時(shí)代主流法律思想的立足點(diǎn)或依托。 ——“其然”與“其所以然”的關(guān)系。,Reference: http://www.huilin.info,（二）什么是法律思想史,人類對法律現(xiàn)象認(rèn)識的發(fā)展史，也是法律理論（學(xué)說）進(jìn)化的歷史，是研究歷史上關(guān)于法的理論思維的科學(xué)。

5、 它是基礎(chǔ)法學(xué)的組成部分。在法學(xué)專業(yè)課程體系中不是重點(diǎn)但是難點(diǎn)，研究和學(xué)習(xí)它需要史學(xué)的思維和法學(xué)的思維。,Reference: http://www.huilin.info,二、西方法律思想史的主要內(nèi)容,研究歐洲和北美地區(qū)思想家、法學(xué)家和法學(xué)流派的法律思想及其產(chǎn)生、發(fā)展和演變規(guī)律。 恩格斯：“歷史從哪里開始，思想進(jìn)程也應(yīng)當(dāng)從哪里開始”。 吳新耀：西方法律思想史“這條路太長了，

6、如果我們沉湎其中，即使奮斗終生，恐怕也難以奢望在這條路旁豎起一塊真正屬于自己的里程碑。”,Reference: http://www.huilin.info,二、西方法律思想史的主要內(nèi)容,1、空間范圍 2、時(shí)間范圍 3、主體范圍 4、發(fā)展脈絡(luò),Reference: http://www.huilin.info,1、空間范圍：,“西方”既是一個(gè)地理概念，更是一個(gè)文化概念，主要是西歐和北美。思想家們集中所

7、在的地區(qū)是動態(tài)的，大致的趨勢是： 古希臘—>古羅馬—>歐洲腹地—>北美。 現(xiàn)當(dāng)代法學(xué)流派及其法學(xué)家主要集中在美國，有些歐洲法學(xué)家如法國馬里坦、奧地利凱爾森后來都加入了美國國籍。,Reference: http://www.huilin.info,2、時(shí)間范圍,五個(gè)大階段：①古希臘羅馬：前8世紀(jì)至公元476年②中世紀(jì)：476年至1640年③資本主義革命時(shí)期：1640年至18世紀(jì)④自由

8、資本主義時(shí)期：19世紀(jì)⑤現(xiàn)代資本主義時(shí)期：19世紀(jì)末20世紀(jì)初至今（又可為20世紀(jì)60年代前后兩個(gè)階段）。,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,（1）古希臘羅馬：蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、伊壁鳩魯；西塞羅、“五大法學(xué)家”。 （2）中世紀(jì)：奧古斯丁、阿奎拉、馬基雅弗利、布丹、加爾文。,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,（3）革命

9、時(shí)期：荷蘭的格老秀斯和斯賓諾莎，英國的霍布斯和洛克，美國的杰斐遜、潘恩和漢密爾頓，法國的孟德斯鳩和盧梭，德國的普芬道夫、康德和黑格爾，意大利的貝卡利亞等。 （4）自由時(shí)期：開始形成流派，邊沁、約翰·密爾、奧斯丁、梅因、薩維尼、施塔姆勒。,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,（5）現(xiàn)當(dāng)代： ① 20世紀(jì)60年代前： 新自然法學(xué)：馬里坦、富勒、羅爾斯、

10、德沃金 新分析法學(xué)：凱爾森、哈特等； 社會法學(xué)：狄驥、龐德、弗蘭克等,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,② 20世60年代后： 綜合法學(xué)：霍爾 、博登海默 、伯爾曼 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)：科斯、波斯那、馬勞伊等； 行為法學(xué)：舒伯特、布萊克 新自由主義法學(xué)：哈耶克 、諾錫克,Reference: http://www.huilin.info,3、主體

11、范圍,“左派”法學(xué)：批判法學(xué)（肯尼迪、昂格爾）、西方馬克思主義法學(xué)（哈貝馬斯、阿爾都賽、享特、霍維茨等） 、女權(quán)主義法學(xué)（麥金儂）,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),讓我們沿著西方法律思想從古到今發(fā)展的漫長軌跡作一次簡短的旅行，并指出漫游這種歷史花園的主要路徑。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),古代希臘是西方法律思想的發(fā)源地。古希臘哲人們努

12、力尋找一種普遍法則，以指導(dǎo)人類的善良生活，于是，他們找到了正義和自然法，并在法學(xué)史上最早提出了法治問題。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),古羅馬時(shí)代，由于商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，國家版圖的空前擴(kuò)大，公民的權(quán)利和平等問題成為法律和法學(xué)的主題，羅馬法與羅馬法學(xué)相映生輝，使古代西方法學(xué)發(fā)展到鼎盛時(shí)期。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),中世紀(jì)，基督教

13、教義不僅被視為人類心靈中唯一真理，也被視為治國方略和個(gè)人行為準(zhǔn)則。教義取代了法律，法學(xué)成為神學(xué)的奴婢。最大貢獻(xiàn)是促成了西方人的法律信仰意識。 文藝復(fù)興運(yùn)動帶來法學(xué)的復(fù)興，法學(xué)家開始重新用人的眼光來看待法律。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),資產(chǎn)階級革命時(shí)期，以古典自然法學(xué)說的出現(xiàn)為標(biāo)志，迎來了西方法學(xué)的輝煌時(shí)代，自然權(quán)利、自然法、契約論、自由、平等、人權(quán)成為法學(xué)的主題

14、，法治觀念深入人心。 古而有之的法治要求第一次從理論變成現(xiàn)實(shí)。這是法律史前所未有的飛躍。為真正科學(xué)的法學(xué)的創(chuàng)立，為真正公正的法治的出現(xiàn)開辟了道路。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),資本主義建立政權(quán)之后，為資本主義自由競爭服務(wù)的法律思想如功利主義法學(xué)、自由主義法學(xué)、實(shí)證法學(xué)開始出現(xiàn)。古典自然法學(xué)派一枝獨(dú)秀的局面開始被打破。,Reference: http://www.

15、huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),當(dāng)西方法學(xué)家們還在為資產(chǎn)階級法學(xué)的發(fā)展?fàn)幷摬恍莸臅r(shí)候，馬恩已開始提出歷史唯物主義法學(xué)觀。 當(dāng)西方各國尚在為資產(chǎn)階級法制大廈添磚加瓦的時(shí)候，布爾什維克已在俄國推翻了資產(chǎn)階級法治的基礎(chǔ)。 馬克思主義法學(xué)和社會主義法制的出現(xiàn)，導(dǎo)致了西方法律和法學(xué)的危機(jī)。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),自19世紀(jì)下半葉，西方法

16、學(xué)界出現(xiàn)了種種新思潮。西方法學(xué)從古典自然法學(xué)一統(tǒng)天下變成三強(qiáng)鼎立，反映了資產(chǎn)階級建立法治政權(quán)后，對法律發(fā)展方向的爭論和困惑；不同利益集團(tuán)對法制建設(shè)的不同要求。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),在20世紀(jì)60年代以前，西方法學(xué)研究的重點(diǎn)體現(xiàn)在三個(gè)問題上：法律的內(nèi)容、法律的形式和法律的價(jià)值，分別形成社會法學(xué)、分析法學(xué)、新自然法學(xué)三大流派。三派長期論戰(zhàn)不休，使西方法學(xué)界處于分裂狀態(tài)。,Refe

17、rence: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),將法律的內(nèi)容、形式和價(jià)值割裂開，甚至對立起來，不僅在法學(xué)方法上不科學(xué)，而且影響法學(xué)的發(fā)展和法律的完善。20世紀(jì)60年代以來，這一問題引起了一些西方學(xué)者的注意，他們提出了建立統(tǒng)一法學(xué)（綜合法學(xué)）的任務(wù)。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡(luò),與此同時(shí)（二戰(zhàn)以后），西方新興的法學(xué)流派令人目不暇接，主要有經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、行為法學(xué)

18、、新自由主義法學(xué)、批判法學(xué)和西方馬克思主義法學(xué)等。20世紀(jì)末又出現(xiàn)法律全球化思潮。,Reference: http://www.huilin.info,三、學(xué)習(xí)西方法律思想史的意義 ——兼說為什么要學(xué)習(xí)理論法學(xué),（一）對個(gè)人1、更好地把握世界法學(xué)現(xiàn)狀。2、豐富自己的法律思想，提高民主法治意識。3、有助于全面理解法律。4、為為應(yīng)用法律（司法活動）提供理論指導(dǎo)。 （二）對社會 1、“古為今用”，從向歷史汲取法文化的智慧

19、。 2、“洋為中用”，促進(jìn)當(dāng)代中國法制建設(shè)。 3、促進(jìn)法律全球化。,Reference: http://www.huilin.info,（一）對個(gè)人：,1、更好地把握世界法學(xué)現(xiàn)狀 西方的法治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，今天法學(xué)領(lǐng)域是百花齊放，政府擇善而從；中國沒有法治傳統(tǒng)，今天則是馬克思主義法學(xué)一統(tǒng)天下，或者說只有宗派沒有流派。 近代以來，西方法學(xué)最核心的兩大思潮：自然法學(xué)與實(shí)證法學(xué)。,Reference: h

20、ttp://www.huilin.info,2、豐富法律思想，提高法治意識,①正義：柏拉圖和諧的正義，亞里士多德平等的正義，羅爾斯機(jī)會公平的正義。 ②法治：亞：“法治應(yīng)包括兩種意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！备焕眨毫挤ū仨毷强梢赃m用的法律。,Reference: http://www.huilin.info,2、豐富法律思想，提高法治意識,③三權(quán)分立：

21、 “當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了。因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個(gè)國王或者議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。” “如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由實(shí)行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺?”,Reference: http://www.huilin.info,③三權(quán)分立,“如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官便

22、將握有壓迫者的力量。” “如果同一個(gè)人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，則一切便都完了。”,Reference: http://www.huilin.info,④ 制約公權(quán),“一切有權(quán)的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！薄皬氖挛锏男再|(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力來約束權(quán)力。” “權(quán)

23、力必致腐化，絕對的權(quán)力絕對地腐化”。,Reference: http://www.huilin.info,⑤ 司法獨(dú)立,本質(zhì)是“法律至上”。 1954年憲法第78條“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律?！?現(xiàn)行憲法第126 條“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！?Reference: http://www.huilin.info,3、有助于全面理解法律,在西方，法律

24、有三個(gè)層次： ①應(yīng)該是怎樣的（自然法學(xué)）， ②實(shí)際是怎樣的（實(shí)證法學(xué)）， ③法官的判決被執(zhí)行的結(jié)果（行為法學(xué)）,Reference: http://www.huilin.info,3、有助于全面理解法律,法律不只是國家制定和推行的規(guī)條（實(shí)證法學(xué)），還是人類規(guī)范其行為、解決其沖突、建立合作、分配利益、建構(gòu)社會秩序和實(shí)現(xiàn)正義的規(guī)則和程序（自然法學(xué)和社會法學(xué)）。

25、 實(shí)證法學(xué)并不反對法律要求合乎正義，只是人們無法回答什么是正義和一個(gè)法律是否合乎正義。凱爾森的“正義相對論”。,Reference: http://www.huilin.info,4、為應(yīng)用法律提供理論指導(dǎo),引火燒山判種樹的案例。國有資產(chǎn)流失檢察院能否作原告。 有志于從事法律實(shí)務(wù)的人，要學(xué)好理論法學(xué)，猶如一個(gè)遠(yuǎn)行者要多帶盤纏和食物，雖然他并不打算開餐館和做美食家，但這些東西對他旅行是必不可少的，而且目標(biāo)越遠(yuǎn)大，要帶

26、的盤纏和食物就要越多。,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一）參考書,Ⅰ教材 國內(nèi)部分： 《西方法律思想史》徐愛國等著，北大出版社2002《西方法律思想史》谷春德主編，人大出版社2000 國外部分： 《法理學(xué)》[英]韋恩·莫理森著武大出版社2003 《法律之門》[美]博西格諾等著華夏出版社2002 《西方法律思想簡史》[愛]凱利著

27、法律出版社2002,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一）參考書,Ⅱ?qū)Ｖ?《西方法治主義的源與流》汪太賢著法律出版社2001《現(xiàn)代西方法學(xué)流派》 呂世倫主編，大百科全書出版社，2000《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》 張文顯著，法律出版社，1996《法哲學(xué)經(jīng)緯》倪正茂著，上海社科院出版社，1996《法律與革命》[美]伯爾曼著大百

28、科全書出版社1993《外國法系精神》郭成偉主編政法大學(xué)出版社，2001,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《理想國》柏拉圖著《法律篇》柏拉圖著《政治學(xué)》亞里士多德著《論共和國、論法律》西塞羅著《法學(xué)階梯》蓋尤斯著《圣經(jīng)》 （續(xù)）,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一

29、）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《法學(xué)總論》查士丁尼《阿奎那政治著作選》托馬斯·阿奎那《君主論》馬基雅弗利《神學(xué)政治論》斯賓諾莎《利維坦》霍布斯《政府論》洛克《論法的精神》孟德斯鳩《社會契約論》盧梭,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《杰斐遜文選》 杰斐遜《潘恩選集》《聯(lián)邦黨人文集》《法的形而上學(xué)原理》康德《法哲學(xué)原理

30、》黑格爾《論自由》密爾《古代法》梅因,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《人和國家》馬里旦《正義論》羅爾斯《認(rèn)真對待權(quán)利》沃爾金《法與國家的一般理論》凱爾森《法律的概念》哈特《憲法論》《憲法學(xué)教程》狄驥《通過法律的社會控制》龐德,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一）參考書,Ⅲ 原

31、著（中譯本）：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》馬克斯·韋伯《社會成本問題》科斯《法律的經(jīng)濟(jì)分析》波斯那《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》考特、尤倫《制度法論》麥考密克、魏因貝格爾 《自由秩序原理》哈耶克《現(xiàn)代社會中的法律》昂格爾,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網(wǎng)站：（一）參考書,（二）相關(guān)網(wǎng)站：1、法律史學(xué)術(shù)網(wǎng) http://www.legal-history.net/2、法律思想