索賠的學(xué)問

1、索賠，作為合法的所有者，根據(jù)自己的權(quán)利提出對某一有關(guān)資格、財產(chǎn)、金錢等方面的要求，它是一門融社會科學(xué)、自然科學(xué)為一體的邊緣科學(xué)，是承包商和業(yè)主之間承擔(dān)風(fēng)險比例的合理再分配。對索賠種類、索賠程序及要求索賠時必須提供的證據(jù)進(jìn)行了較為詳細(xì)的敘述。1、索賠概述1.1索賠含義索賠有較廣泛的含義，它是索要、索付的意思，可以概括為如下3個方面：(1)一方違約使另一方蒙受損失，受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求；(2)發(fā)生應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險或遇到不

2、利自然條件等情況，使承包商蒙受較大損失而向業(yè)主提出補(bǔ)償損失要求；(3)承包商本人應(yīng)當(dāng)獲得的正當(dāng)利益，由于沒能及時得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)和業(yè)主應(yīng)給予的支付，而以正式函件向業(yè)主索賠。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，同守約并不矛盾。恪守合同是業(yè)主和承包商的共同義務(wù)，只有堅持守約才能保證合同的正常執(zhí)行。承包商提出索賠要求有它的必然性。因為在每項工程承包過程中采取哪種形式的合同是業(yè)主決定，每個合同的具體條文是站在業(yè)主立場上編寫的，承包商即使在決標(biāo)前的談判

3、中也只能是在個別條款上使業(yè)主作出某種讓步。再加上承包商在激烈的投標(biāo)競爭中以較低價格得標(biāo)，實施過程中稍遇條件的變化即要處于虧損的威脅之下，他必然尋找一切可能的索賠機(jī)會來減少自己的風(fēng)險。因此，也可以說索賠是承包商和業(yè)主之間承擔(dān)風(fēng)險比例的合理再分配。1.2索賠和反索賠索賠是雙方面的，一般稱索賠指承包商向業(yè)主的索賠。而反索賠指業(yè)主向承包商的索賠。這是因為與承包商向業(yè)主的索賠相比較，業(yè)主向承包商的索賠具有以下2個特點(diǎn)：(1)發(fā)生的頻率要低得多。業(yè)

4、主扣留承包商在現(xiàn)場的材料和設(shè)備，沒收履約擔(dān)保來彌補(bǔ)損失的現(xiàn)象是比較少見的。業(yè)主除了要向承包商按期付款、提供施工現(xiàn)場和負(fù)相應(yīng)的協(xié)調(diào)管理責(zé)任外，還要承擔(dān)許多社會環(huán)境、自然條件變化等風(fēng)險，而這些風(fēng)險又不是業(yè)主可以預(yù)先加以控制的。而承包商則不同，他的義務(wù)是按合同要求進(jìn)行施工，只要施工技術(shù)和管理不出大的漏洞，能如期按質(zhì)、按量完工，一般不太容易違約。(2)在向承包商的索賠處理中業(yè)主處于主動地位，他可以直接從應(yīng)付給承包商的工程款沒能按期修復(fù)或無力修復(fù)

5、，業(yè)主必須自己派人或雇請他人完成上述工作，而支付的費(fèi)用應(yīng)由承包商負(fù)擔(dān)；(6)承包商所設(shè)計圖紙的設(shè)計責(zé)任；(7)承包商破產(chǎn)或嚴(yán)重違約不得不終止合同；(8)其他一些原因。2.2索賠處理方式出現(xiàn)上述事件后，一般可采取下列幾種方法補(bǔ)償業(yè)主損失。(1)從應(yīng)付給承包商的中期進(jìn)度付款內(nèi)扣除。(2)從滯留金內(nèi)扣除。滯留金是業(yè)主為防止因不測事件而遭受損失的一種保障措施，可用于因承包商責(zé)任造成不合格工程的返工費(fèi)用，解決與承包商有關(guān)的其他當(dāng)事人提出的而承包商

6、拒付的款項，如因承包商責(zé)任損壞公路設(shè)施，交通部門向業(yè)主提出的索賠要求。當(dāng)然用于這種情況時首先應(yīng)與承包商協(xié)商并得到他的同意。滯留金比履約保函用起來更為方便，履約保函一般只能在承包商嚴(yán)重違反合同時才能使用。(3)從履約保函內(nèi)扣除或沒收履約保函。(4)如果承包商嚴(yán)重違反合同，給業(yè)主帶來了即使采取上述各種措施也不足以補(bǔ)償?shù)膿p失，還可以扣留承包商在現(xiàn)場的材料、設(shè)備、臨時設(shè)施等財產(chǎn)作為補(bǔ)償，或者按法律規(guī)定作為承包商的一種債務(wù)而要求賠償。3、承包商向

7、業(yè)主索賠投資項目涉及的內(nèi)容復(fù)雜，在合同履行過程中，簽訂合同前所沒有考慮到的事件隨時都可能發(fā)生，總會或多或少地發(fā)生承包商要求索賠的事件。索賠大致可分為以下幾種情況。3.1合同文件引起的索賠合同文件包括的范圍很寬，最主要的是合同條件、技術(shù)規(guī)范說明等。一般來說，圖紙和規(guī)范方面發(fā)生的問題要少些，但也會出現(xiàn)彼此不一致或補(bǔ)充與原圖紙不一致，以及對技術(shù)規(guī)范的不同解釋等問題，在索賠案例中，關(guān)于合同條件、工程量和價格表方面出現(xiàn)的問題較多。有關(guān)合同條件的索