信托股權(quán)投資法律解析及實務操作2

1、1,1,【金谷信托內(nèi)訓】,,信托股權(quán)投資法律解析及操作實務,主講人：張志曉2013年4月26日 北京,目錄,一、信托股權(quán)投資的范圍二、信托直接股權(quán)投資三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換四、流動性不足的解決五、信托與私募基金合作六、信托與私募合作模式與案例七、信托股權(quán)投資公司法上的問題八、股權(quán)投資中的稅法問題,2,3,3,內(nèi)容指引,,一、信托股權(quán)的范圍,一、信托股權(quán)投資的范圍,（一）《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務操作指引》，銀

2、監(jiān)發(fā)（2008）45號未上市企業(yè)股權(quán)、上市公司限售流通股金融機構(gòu)和擬上市公司股權(quán)：遵守相關(guān)金融監(jiān)管部門的規(guī)定（二）投資上市公司股權(quán)：投資證券《證券登記結(jié)算管理辦法》2009年：開立證券帳戶的投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者。《合伙企業(yè)等非法人組織證券賬戶開立業(yè)務操作指引》《關(guān)于信托產(chǎn)品開戶與結(jié)算有關(guān)問題的通知》2012年證監(jiān)會對于信托計劃不得作為企業(yè)上市發(fā)起人股東：

3、股權(quán)不明晰但可以收購上市公司股權(quán)：北京國際信托收購新黃浦（三）《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》自2013年1月1日起施行第3條：要求股權(quán)明晰第15條：收購人持有的被收購公司的股份，在收購完成后12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所以：股權(quán)投資還是第一條的范圍,4,一、信托股權(quán)投資的范圍,（二）信托投資范圍評述 信托股權(quán)投資有兩種基本模式： 1.直接投資 以固有資金投資：銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于支持信托公司創(chuàng)新發(fā)展有關(guān)問題的通知》，

4、信托公司可將不超過其上年末凈資產(chǎn)20.0%的固有資產(chǎn)用于股權(quán)投資。 上會前無須清理，不構(gòu)成IPO障礙。 以信托計劃資金投資：由于股權(quán)不明晰，上會前須清理。 2.參與私募股權(quán)基金間接投資 企圖規(guī)避信托計劃上市障礙的方式： 投資股權(quán)收益權(quán)：不屬于股權(quán)投資，融資行為 所謂的收益權(quán)，只是一種相對的合同權(quán)利，不是固有民事權(quán)利，也談不上物權(quán) 信托通過PE間接投資

5、擬上市企業(yè)的股東（股權(quán)投資機構(gòu)）的股權(quán) 目前沒有案例表明這樣的方式符合證監(jiān)會的要求,5,一、信托股權(quán)投資的范圍,案例1：華潤信托以固有資產(chǎn)間接投資奧康國際 華潤深國投信托有限公司持有國信證券30%股權(quán)，同時也是紅嶺創(chuàng)投的有限合伙人并擔任其財務顧問，占紅嶺創(chuàng)投出資額的9.08%。,6,7,7,內(nèi)容指引,,二、信托直接股權(quán)投資,8,二、信托直接股權(quán)投資,（一）信托股權(quán)投資基本結(jié)構(gòu),9,二、信托直接股權(quán)投資,（二）信托股

6、權(quán)投資基本流程1、信托公司與融資企業(yè)控制人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，持有融資企業(yè)的100%或部分股權(quán)，剩余股權(quán)質(zhì)押。2、融資企業(yè)母公司認購信托的次級收益。信托計劃以次級收益支付轉(zhuǎn)讓款。3、向投資者發(fā)售優(yōu)先級信托產(chǎn)品。4、對融資企業(yè)進行增資。5、融資企業(yè)向股東分配利潤、收益。6、母公司回購企業(yè)股權(quán)，信托退出。,10,二、信托直接股權(quán)投資,（三）信托股權(quán)投資風險控制措施1、融資企業(yè)100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓/部分轉(zhuǎn)讓，部分股權(quán)質(zhì)押。2、企業(yè)資

7、產(chǎn)抵押。3、母公司提供連帶責任擔保。4、簽訂差額補足協(xié)議在信托計劃收益達不到約定時，承諾補足信托收益差額部分。5、簽訂優(yōu)先級份額收購協(xié)議，承諾收購優(yōu)先有收益人的信托份額。6、簽訂企業(yè)管理協(xié)議，修改公司章程等。,11,二、信托直接股權(quán)投資,（四）信托對被投資企業(yè)的管理通過設(shè)立聯(lián)合管理機構(gòu)或有股東會和董事會行使股東董事權(quán)利，參與被投資企業(yè)管理1、掌管公司股東會，修改公司章程。保障信托收益和參與權(quán)利。2、進入董事會，參與公司決策

8、，對特定事項行使表決權(quán)或否決權(quán)。3、對公司對外重大合同、融資、公司再融資、增資、減資，對外擔保，投資等增加公司負債減少資產(chǎn)的行為表決。,12,12,內(nèi)容指引,,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,13,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,（一）限制信托債權(quán)投資的情形關(guān)于加強信托公司房地產(chǎn)、證券業(yè)務監(jiān)管有關(guān)問題的通知【銀監(jiān)辦發(fā)[2008]265號】關(guān)于加強信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務監(jiān)管有關(guān)問題的通知【銀監(jiān)辦發(fā)[2010]54號】信托公司嚴禁向房地

9、產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放流動資金貸款,嚴禁以購買房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資產(chǎn)附回購承諾等方式變相發(fā)放流動資金貸款,不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓價款的貸款。要嚴格防范對建筑施工企業(yè)、集團公司等的流動資金貸款用于房地產(chǎn)開發(fā)。嚴禁向未取得“四證”的房地產(chǎn)項目發(fā)放貸款,嚴禁以投資附加回購承諾、商品房預售回購等方式間接發(fā)放房地產(chǎn)貸款。對于房地產(chǎn)開發(fā)商的融資門檻,則再次強調(diào)資本金比例超過35%、“四證”齊全、二級以上開發(fā)資質(zhì)三個條件全部具備。,14,三、

10、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,（二）設(shè)計為非債務性信托計劃資金資金募集時：通過收益分配方案的設(shè)計，構(gòu)建信托產(chǎn)品的股權(quán)性特征中信-聚信匯金地產(chǎn)基金Ⅱ號集合信托計劃：預期年化收益率: 優(yōu)先Ⅰ級年化收益率=6.5%+(實際售價-基準價格)/基準價格×10%,預期收益率區(qū)間為11.2%-16.8%; 優(yōu)先Ⅱ級年化收益率=8.0%+(實際售價-基準價格)/基準價格×10%,預期收益率區(qū)間為12.4%-20.4%;股權(quán)與債權(quán)區(qū)

11、別：股權(quán)與企業(yè)的收益和風險關(guān)聯(lián)，債權(quán)固定的利率，不承擔風險,15,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,（三）信托資金投資時：通過交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計，構(gòu)建投資的股權(quán)性。信托資金的進入方式的股性要求第一、受讓房地產(chǎn)項目公司股權(quán)或向房地產(chǎn)項目公司進行增資；第二、受讓房地產(chǎn)項目公司的特定資產(chǎn)收益權(quán)（股權(quán)性或股債結(jié)合型的特定資產(chǎn)收益權(quán)）；第三、認購有限合伙的有限合伙份額，通過LP對房地產(chǎn)項目進行股性投資。,16,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,（四）

12、信托資金的退出方式的股性要求方案一，償還標的債權(quán)本息；方案二，收購優(yōu)先級受益權(quán)；方案二，信托貸款置換；方案四，認購次級受益權(quán)；方案五，購買選擇權(quán)；方案六，處置信托財產(chǎn)。,17,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,方案一：償還標的債權(quán)本息償還標的債權(quán)本息的含義：由于原股東（或其他第三方）對項目公司的標的債權(quán)信托并轉(zhuǎn)讓給信托公司，因此信托公司享有對項目公司的債權(quán)，信托公司可以用項目公司償還的債權(quán)本息來償付優(yōu)先級受益人的信托本金及收益

13、。適用前提條件：1.原股東（或其他第三方）對項目公司享有股東借款債權(quán)或應收賬款債權(quán)；2.原股東（或其他第三方）將其對項目公司享有股東借款債權(quán)或應收賬款債權(quán)信托并轉(zhuǎn)讓給信托公司。,18,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,案例2：四川信托設(shè)立集合資金信托計劃，募集的信托資金最終投資于河北某集團下屬項目公司的股權(quán)及債權(quán)。信托總規(guī)模為8億元，其中優(yōu)先級信托規(guī)模為4億元，由四川信托向合格投資者分期募集，用于向項目公司增資；次級信托規(guī)模4億元，由河北

14、某集團以對下屬項目公司的4億元股東借款債權(quán)認購。 1.信托成立前，河北某集團出資設(shè)立項目公司（注冊資本金1000萬元），持有100%股權(quán)，并分期形成對項目公司合計4億元的債權(quán)（股東借款）。 2.信托成立，河北某集團以持有的對青島xx公司的合計4億元債權(quán)認購次級，四川信托分期募集4億元優(yōu)先級資金對項目公司增資，其中960萬元作為項目公司的資本金，其余39040萬元轉(zhuǎn)為資本公積。經(jīng)過以上運作，四川信托持有項目公司49%的股權(quán)和享有對公

15、司4億元債權(quán)。信托期內(nèi)，由項目公司償還信托計劃持有的股東借款債權(quán)本金及利息，四川信托實現(xiàn)債權(quán)后將所得現(xiàn)金類信托財產(chǎn)向優(yōu)先級受益人進行分配。優(yōu)先級受益人實現(xiàn)預期的信托收益后，四川信托將持有的項目股權(quán)分配給次級信托受益人，即河北某集團。從而實現(xiàn)信托計劃的清算分配。,19,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,以償還標的債權(quán)本息退出的交易結(jié)構(gòu),20,三、債權(quán)投資到股權(quán)投資的轉(zhuǎn)換,方案五：購買選擇權(quán)融資方與信托約定，在信托到期日，或一定條件下，融資

16、方購買信托持有的項目公司股權(quán)等權(quán)利：標的股權(quán)；有限合伙LP份額；特定資產(chǎn)收益權(quán)；其他權(quán)益性權(quán)利。以投資附加回購承諾方式進行運用的集合資金信托計劃被認定為是債務性集合資金信托計劃，購買選擇權(quán)對于交易各方而言，均非是一種確定的回購義務。購買選擇權(quán)對融資方無約束力：1、壓低信托受讓原股東項目股權(quán)的價格，使原股東有回購的動力。2、雙SPV結(jié)構(gòu)：信托公司可將兩個房地產(chǎn)項目公司裝入信托，同時持有、控制兩個房地產(chǎn)項目公司；而購買選擇權(quán)則設(shè)置為

17、其中一家公司去購買另一家項目公司的股權(quán)，這樣信托公司可以控制是否行使選擇權(quán)，進而控制行權(quán)風險。,21,21,內(nèi)容指引,,四、流動性不足的解決,22,四、流動性不足的解決,流動性不足指：融資方當期信托財產(chǎn)收益不足以支付當期應付的稅費、信托費用以及應付優(yōu)先級受益人的當期信托收益（一）擴大融資規(guī)模；（二）信托受益權(quán)的承諾認購；（三）信托受益權(quán)的贖回與申購；（四）貸款型流動性支持。,23,四、流動性不足的解決,（一）擴大融資規(guī)模：補足資

18、金缺口快，不易造成遲延，在信托存續(xù)期間內(nèi)，該筆資金僅能用于同業(yè)存款等低風險投資，對于融資方而言，將增加融資成本。（二）《關(guān)于加強信托公司結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務監(jiān)管有關(guān)問題的通知》銀監(jiān)通[2010]2號第六條第（四）項：“結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務運作過程中，信托公司可以允許劣后受益人在信托文件約定的情形出現(xiàn)時追加資金。（三）信托受益權(quán)的贖回與申購： TOT模式：信托公司本身可與其它信托公司內(nèi)部其他信托計劃、其他信托公司或商業(yè)銀行（作為資金代理收付機構(gòu)）

19、開展合作，由其他信托計劃項下的資金用以專項購買初始信托計劃的信托受益權(quán)。（四）貸款型流動性支持：最好選擇商業(yè)銀行或擔保公司。如果由企業(yè)來擔任流動性支持機構(gòu)角色可能被認定為違規(guī)貸款。,內(nèi)容指引,五、信托與私募基金合作,24,25,五、信托與私募基金合作,（一）私募與信托基金合作源由:1、規(guī)避信托不能投Per-IPO項目的限制：信托由于股權(quán)不明晰，上會前須清理。但私募基金大量投Per-IPO項目，通過上市退出。但目前沒有這種投資結(jié)構(gòu)成功

20、上市退出的報道。2、規(guī)避信托投房地產(chǎn)基礎(chǔ)上的四三二限制。,五、信托與私募基金合作,（二）合作的法律形式1.公司制私募股權(quán)投資基金有限公司和股份有限公司，有限公司50個以下股東出資，股份公司2到200股東，首次出資不低于20%其余部分自公司成立之日2年內(nèi)繳足，投資公司可以在5年內(nèi)繳足股份公司最低限額500萬元，不再需要省級政府批準（老公司法77條已經(jīng)取消）不再按持股比例分紅，不再按持股多少享有表決權(quán)雙重征稅：公司所得稅和個人

21、所得稅2.信托制私募基金通過發(fā)行信托計劃，簽訂信托合同募集資金，由信托公司以受托人的名義管理基金，對外投資目前對信托的征稅沒有明確商事信托由專門信托公司操作、審批信托監(jiān)管比PE嚴格，比如投房地產(chǎn)四證,26,五、信托與私募基金合作,公司制,27,五、信托與私募基金合作,3.合伙制私募基金 按合伙法，普通合伙人和有限合伙人。 對合伙企業(yè)無雙重征稅：《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（2008-12-23 財政部、國家稅務總局

22、 財稅[2008]159號）：合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則 有效的激勵機制：普通合伙人一般只占合伙資金的1%，但 1、收1%到3%的管理費，一般為2% 2、投資收益的10%到30%，一般為20%,28,五、信托與私募基金合作,合伙制,29,五、信托與私募基金合作,（三）合作監(jiān)管要求 信托、有限公司、合伙都要求不得超過50人 信托：單個信托計劃的自然人人數(shù)不得超過50人，但單筆委托金額在300

23、萬元以上的自然人投資者和合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制； 公司的股東仍為50人的公司或200人的股份有限公司，是可以的，而且股東間的利潤分配按企業(yè)所得稅法，是免所得稅的； 合伙：《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于促進股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》（發(fā)改辦財金[2011]2864號 ）投資者人數(shù)限制。股權(quán)投資企業(yè)的投資者人數(shù)應當符合《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定。投資者為集合資金信托、合伙企業(yè)等非法人機構(gòu)

24、的，應打通核查最終的自然人和法人機構(gòu)是否為合格投資者，并打通計算投資者總數(shù)，但投資者為股權(quán)投資母基金的除外。 國家發(fā)展改革委辦公廳《關(guān)于進一步做好股權(quán)投資企業(yè)備案管理工作的通知》發(fā)改辦財金[2013]694號：對股權(quán)投資企業(yè)：“應備盡備”。,30,五、信托與私募基金合作,（四）合作的核心條款1.出資條款：承諾出資制，分步出資2.經(jīng)營/投資范圍條款 投資行業(yè)限制，投資不超過總資金的額度，不對外提供擔保，不舉借債務等3.運

25、營成本條款： 管理費包括運營成本 管理費不包括運營成本4.利潤分配條款 收益分成比例 回撥機制：在每個單個項目退出后分配時，要求普通合伙人從每個項目的收益分配中拿出一定比例存入以有限合伙名義專門開立的收益分成帳戶，當某些項目虧損時，從該帳戶拿回部分資金，確保有限合伙人收回全部實繳投資。優(yōu)先收回投資：不就單個項目計算并分配普通合伙人的收益，而是一攬子計算和分配，在分配之前確保投資人已經(jīng)全部回收投資。,31,五、

26、信托與私募基金合作,分配順序為：投資者收回投資基金的全部投資；其余收益部分向全體合伙人分配，如內(nèi)部收益率達到不8%，則全部投資收益分配給全體合伙人；如內(nèi)部收益率高于8%但低于10%，則8%部分分配給全體合伙人，其余分配給普通合伙人；如高于10%，則收益的80%分配給全體合伙人，剩余20%分配給普通合伙人；5.合伙人入伙、退伙及財產(chǎn)權(quán)益份額轉(zhuǎn)讓條款6.普通合伙人約束條款財務匯報制度關(guān)聯(lián)交易新基金募集限制對基金負債的限制跟

27、隨基金一同投資及出售相應權(quán)益的限制成立決策委員會,32,五、信托與私募基金合作,（五）私募股權(quán)投資條款（1）投資金融工具條款 1.可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股，優(yōu)先股優(yōu)先進行紅利分配和清算是優(yōu)先受償，但往往無表決權(quán)，公司盈利較好，可將優(yōu)先股轉(zhuǎn)換成普通股，以取得表決權(quán)。轉(zhuǎn)換價格、轉(zhuǎn)換比例，轉(zhuǎn)換條件； 2.可轉(zhuǎn)換債券，債券持有人在一定情況下可以將債券轉(zhuǎn)換為普通股票或優(yōu)先股票。（2）投資估值條款和對賭協(xié)議 1.估值方法：市盈利率

28、法、凈資產(chǎn)定價法、現(xiàn)金流折現(xiàn)法； 2.估值調(diào)整方法(對賭協(xié)議）如果企業(yè)實際經(jīng)營業(yè)績低于預測，投資者會要求企業(yè)給予更多股份，以補償投資者損失；（3）反攤薄條款：保證投資人的股權(quán)數(shù)量或比例不會因新股發(fā)行或新投資人加入而減少，從而也保證原始投資人對被投資企業(yè)的控制力不降低。,33,五、信托與私募基金合作,（4）分期投資條款 為了減少風險，私募股權(quán)基金通常在一個企業(yè)的發(fā)展周期內(nèi)采取漸進式、多輪次的分期投資方式。首輪投資有約定的

29、時間和金額，后續(xù)投資看企業(yè)發(fā)展情況確定。（5）公司控制權(quán)條款 1.關(guān)于董事權(quán)利董事會表決的約定 (1) 重大資產(chǎn)的處置； (2) 對外融資、舉借債務（申請開發(fā)貸款除外）； (3) 對外股權(quán)投資和債權(quán)投資； (4) 對外提供擔保，但(a)以目標地塊為丙方申請的銀行貸款提供抵押，及(b)公司日常經(jīng)營活動中為銷售物業(yè)而向相關(guān)商業(yè)銀行發(fā)放的按揭貸款提供的階段性擔保除外； (5)項目開發(fā)建設(shè)方案及

30、調(diào)整； (6) 項目的總預算、年度預決算、季度預算調(diào)整；,34,五、信托與私募基金合作,公司股東會層面的控制 1.改變A系列股的權(quán)益 2.增發(fā)中轉(zhuǎn)換債券、優(yōu)先股或普通股 3.公司章程的修改 4.超過100萬元的一次性資金支出 5.公司工購、重組、控股權(quán)變化和出售公司大部分、關(guān)鍵或全部資產(chǎn) 6.董事會席位數(shù)變化 7.新員工股票期權(quán)計劃

31、 8.公司管理層工資福利的重大變化 9.公司出售子公司的股權(quán),35,五、信托與私募基金合作,（6）私募股權(quán)投資基金管理層的肯定性與否定性條款 肯定性條款： 1.定期提交經(jīng)營記錄 2.定期提交財務報表 3.提供年度預算，提交董事會和投資人批準 4.按公認 會計標準準則，保持會計系統(tǒng) 5.確保按用途使用投資人的資金

32、6.保證在不同時間達到一定的盈利目標 7.維持一定的流動資金、凈資產(chǎn)和流動比例 8.確保企業(yè)資產(chǎn)持續(xù)存在和保持良好的狀態(tài) 9.承擔債務償付與稅款支付責任 11.遵守法律法規(guī)和規(guī)章 12.隨時報告運營中的重大事件，包括相關(guān)訴訟、違約及其他不利事件,36,五、信托與私募基金合作,否定性條款： 1.禁止變更公司控制權(quán) 2.禁止管理人員同第三者轉(zhuǎn)讓股份 3.

33、禁止改變公司主營業(yè)務 4.禁止從事與主營企業(yè)無關(guān)的投資活動 5.禁止未經(jīng)允許的增資擴股行為 6.禁止未經(jīng)許可的并購活動 7.禁止未經(jīng)許可與其董事會成員管理人員中職員及利害有關(guān)系人從事任何商業(yè)交易 8.禁止未經(jīng)許可擅自改變營業(yè)場所 9.禁止出售追加的普通股、可轉(zhuǎn)換債券或優(yōu)先股,37,五、信托與私募基金合作,（7）回購權(quán)：被投資企業(yè)在約定的期限內(nèi)沒有上市，被投資企業(yè)的原股東應按約定價格購買投資人的

34、全部中部分股份。（8）共同賣股權(quán)：企業(yè)上市前，原股東向第三方轉(zhuǎn)讓股份的，投資人有權(quán)按賣股的股東與第三方達成的價格和協(xié)議參與到交易中，按同樣的比例出售所持股份，防止原控股股東單方攤薄股權(quán)比例或減少企業(yè)動力。（9）優(yōu)先清算權(quán)：在公司清算時，優(yōu)先股股東優(yōu)先獲得分配，獲得比例中金額可以約定。（10）強賣權(quán)：被投資企業(yè)在約定的時候沒有上市，投資人可以要求原股東與自己一起向第三方出售股份。又稱拖帶權(quán)。,38,39,39,內(nèi)容指引,,六、信托與

35、私募基金合作模式與案例,40,六、信托與私募合作模式與案例,（一）信托與私募基金合作的基本模式：信托計劃作為有限合伙人認購合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額，創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)（有限合伙）對外進行股權(quán)投資。,六、信托與私募合作模式與案例,案例3：投資方出資人民幣3000萬元，受讓宏基地產(chǎn)100%股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后宏基地產(chǎn)股權(quán)結(jié)構(gòu)為：投資方持股100%,其他股東不再持股；投資方向宏基地產(chǎn)提供人民幣上限為4000萬元的股東借款。,41,六、信托與私募合作模式與

36、案例,問題：1、3000萬元轉(zhuǎn)讓款，支付給了原股東，并沒有進入公司2、3000萬元，進入項目公司，形成了原股東對公司的債權(quán)3、原股東對項目公司的股東轉(zhuǎn)讓給基金，防止原股東向項目公司主張債權(quán)4、原股東連帶擔保5、特殊措施：由于原股東有其他對公司債權(quán)：作概括債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,42,六、信托與私募合作模式與案例,案例4：信托通過私募方式規(guī)避政策限制 萬通地產(chǎn)與華潤信托共同發(fā)起設(shè)立萬通基金：萬通子公司與華潤子公司各出資250萬元，

37、成立萬通深國投（深圳）股權(quán)投資基金管理有限公司，該公司做為萬通核心成長股權(quán)基金GP，同時認購400萬元的基金份額，華潤信托發(fā)行信托計劃募集資金3.5億元，萬通地產(chǎn)出資1860萬元作為LP,加入基金。 萬通地產(chǎn)與萬通基金簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及合作協(xié)議》，以28367萬元價格將萬通時尚49%的股權(quán)，以及8860萬元的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給基金公司，萬通獲得37227萬元現(xiàn)金。 萬通地產(chǎn)以出資2110萬元代價，融資3.5億元。 退出方式

38、：萬通基金在屆滿24個月，在公開市場尋找合格收購萬通時尚的股權(quán)債權(quán)或目標資產(chǎn)。屆滿28個月未找到合適投資 ，萬通地產(chǎn)回購相應的資產(chǎn)。屆滿32個月，基金無法以強制退出價格退出，萬通地產(chǎn)應按擬定的收購價格收購目標股權(quán)，保證投資人年化8%的收益率。,43,投資結(jié)構(gòu)圖,六、信托與私募合作模式與案例,44,六、信托與私募合作模式與案例,交易結(jié)構(gòu)圖：,45,五、信托股權(quán)投資交易結(jié)構(gòu)與風險控制,案例5：股權(quán)質(zhì)押交易說明1、錦繡管理公司組建合伙企業(yè)錦

39、信合伙。2、河北企業(yè)集團按照框架協(xié)議及《合伙協(xié)議》的約定認購合伙企業(yè)次級有限合伙份額并繳付出資。3、錦信合伙募集的資金將用于向河北企業(yè)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款、向項目公司發(fā)放股東貸款及/或增資。4、河北企業(yè)將在標的債權(quán)未獲清償?shù)那闆r下或其他約定情況下，按框架協(xié)議及《債權(quán)受讓協(xié)議》的約定打包受讓錦信合伙持有的項目公司股權(quán)及貸款。5、若錦信處置標的股權(quán)及標的債權(quán)所得不足以支付錦信應付未付合伙費用、非次級合伙人投資本金及預期收益的，由河北企業(yè)

40、對差額部分予以補足。6、河北企業(yè)將以其持有的項目公司股權(quán)提供股權(quán)質(zhì)押擔保，并確保其實際控制人夫婦提供連帶責任保證擔保。,46,六、信托與私募合作模式與案例,持股及股權(quán)質(zhì)押,47,六、信托與私募合作模式與案例,案例6：以對項目公司債權(quán)認購次級受益權(quán) 交易結(jié)構(gòu)：四川信托設(shè)立集合資金信托計劃，募集的信托資金最終投資于河北某集團下屬項目公司的股權(quán)及債權(quán)。信托總規(guī)模為8億元，其中優(yōu)先級信托規(guī)模為4億元，由四川信托向合格投資者分期募集，用

41、于向項目公司增資；次級信托規(guī)模4億元，由河北某集團以對下屬項目公司的4億元股東借款債權(quán)期認購。每期信托期限均為24個月，每期優(yōu)先級信托單位和次級信托單位的比例不高于1：1。 信托期內(nèi)，由項目公司償還信托計劃持有的股東借款債權(quán)本金及利息，四川信托實現(xiàn)債權(quán)后將所得現(xiàn)金類信托財產(chǎn)向優(yōu)先級受益人進行分配。優(yōu)先級受益人實現(xiàn)預期的信托收益后，四川信托將持有的項目股權(quán)分配給次級信托受益人，即河北某集團。從而實現(xiàn)信托計劃的清算分配。操作步驟

42、： 1.信托成立前，河北某集團出資設(shè)立項目公司（注冊資本金1000萬元），持有100%股權(quán)，并分期形成對項目公司合計4億元的債權(quán)（股東借款）。 2.信托成立，河北某集團以持有的對青島xx公司的合計4億元債權(quán)認購次級，四川信托分期募集4億元優(yōu)先級資金對項目公司增資，其中960萬元作為項目公司的資本金，其余39040萬元轉(zhuǎn)為資本公積。 經(jīng)過以上投資運作，四川信托持有項目公司49%的股權(quán)和享有對公司4億元債權(quán)。,48,

43、六、信托與私募合作模式與案例,交易結(jié)構(gòu)圖：,49,六、信托與私募合作模式與案例,問題：四川信托用4億元優(yōu)先級資金對項目公司增資，其中960萬元作為項目公司的資本金，其余四川信托分期募集4億元優(yōu)先級資金對項目公司增資，其中960萬元作為項目公司的資本金，其余39040萬元轉(zhuǎn)為資本公積。河北某集團對項目公司的債權(quán)對合伙企業(yè)出資，項目公司償還合伙企業(yè)債權(quán)的資金用于償還優(yōu)先級受益人，優(yōu)先級受益人實現(xiàn)收益后，合伙企業(yè)把持有的項目公司股權(quán)分配給

44、河北企業(yè)，即河北某企業(yè)付出債權(quán)，收獲了股權(quán)，而項目公司留下了39040萬元資本公積。根據(jù)《國家稅務總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）第四條規(guī)定：“被投資企業(yè)將股權(quán)（票）溢價所形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長期投資的計稅基礎(chǔ)”，資本溢價形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本稅務上不確認收入，自然就不繳納企業(yè)所得稅。,50,六、信托與私募合作模式與案例,風險控

45、制措施：河北某集團以持有的項目公司51%的股權(quán)，為優(yōu)先級受益人的收益實現(xiàn)提供質(zhì)押擔保；河北某集團為優(yōu)先級信托受益人的預期收益實現(xiàn)提供保證擔保；河北某集團的實際控制人夫婦提供擔保。項目公司取得土地使用權(quán)后，可以用項目土地使用權(quán)置換原來集團的抵押物，為項目公司向受托人償還股東借款債務本息提供抵押擔保。四川信托對項目公司履行股權(quán)管理職責，并委派專人對項目公司印章進行管理，嚴格監(jiān)管項目公司將資金用在項目開發(fā)上。信托參與企業(yè)管理。,5

46、1,六、信托與私募合作模式與案例,案例7：中信制造三峽全通貸款貸款集合資金信托計劃：欠款11.41億元，4月28拍賣擔保物為夷陵國資位于湖北宜昌市伍家崗區(qū)龍盤湖兩宗面積約2810畝的國有土地使用權(quán)。抵押率為36.16%，夷陵國資于2002年所宜昌國資【2002】9號文件組建。是市級綜合 性國資本運作平臺和新型工業(yè)化投融資平臺。保障措施： 1.實際控制人梁士臣個人連帶擔保。 2.夷陵國資價值30.7億元，面積2810畝

47、土地抵押。 3.按優(yōu)先級1：3的比例認購信托計劃普通級受益權(quán)。 4.宜昌市人大常委會、市政府、市財政局、市國資委出具多份文件。 2012年12月24日財政部等四部委聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》463號文件：不得將儲備土地注入融資平臺，不得出具擔保函，公益項目不得通過財務公司、信托公司、基金公司、金融租賃公司、保險公司直接或間接融資。 在信托產(chǎn)品中加入創(chuàng)造性條款，鉗制政府信用。,52,

48、六、信托與私募合作模式與案例,私募投資的退出方式：,53,1、融資方購買私募基金持有的項目公司股權(quán)。2、融資方收購信托計劃持有的私募基金份額。3、融資方購買優(yōu)先級受益人持有的信托計劃權(quán)益。4、融資方作為次級受益人購買優(yōu)先級受益人的信托權(quán)益。5、融資方向信托計劃增資，信托用融資方增資所獲得資金，償還優(yōu)先受益人。,七、信托股權(quán)投資公司法上的問題,內(nèi)容指引,54,七、信托股權(quán)投資公司法上的問題,（一）股權(quán)投資與權(quán)益投資的區(qū)別

49、1.股權(quán)投資的對象一定是企業(yè)，而權(quán)益投資的對象是收費權(quán)、營運權(quán)、項目分紅權(quán)等能夠產(chǎn)生收益的項目或權(quán)利； 2.除非發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)投資通常是沒有期限的，而權(quán)益投資一般是有期限的； 3.在股權(quán)投資中，股權(quán)擁有者可以以股東的身份參與企業(yè)管理，其權(quán)利的來源是《公司法》及相關(guān)法律、法規(guī)及企業(yè)章程，不需要通過修改公司章程實現(xiàn)。而權(quán)益投資的權(quán)利所有者不一定參與管理，即使參與管理也是以權(quán)利擁有者的身份行使管理權(quán)，其管理權(quán)的范圍、大小由

50、投資合同規(guī)定。,55,七、信托股權(quán)投資公司法上的問題,（二）公司法的修改更新分步出資：26條公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。35條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。43條股

51、東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。44條股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。49條董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。取消了對外投資不超過凈資產(chǎn)50%的限制?！镀髽I(yè)所得稅法》規(guī)定企業(yè)之間利潤分配不繳所得稅。,56,七、信托股權(quán)投資公司法上的問題,（三）投資條款上的法律問題可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股與現(xiàn)行法律體系是否存在沖突？1992年5月15日國家體改委發(fā)

52、布過《股份有限公司規(guī)范意見》（下稱《規(guī)范》），其第23條規(guī)定“公司設(shè)置普通股，并可設(shè)置優(yōu)先股?！?006年出臺的新《公司法》第132條規(guī)定：“國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份另行作出規(guī)定。”點評：實踐中，對于存在爭議的概念，可以享有其實而不用其名，按公司法中規(guī)定分紅權(quán)與表決權(quán)的規(guī)定設(shè)置各項股東權(quán)利，達到優(yōu)先的目的。但股份公司中沒有這樣的規(guī)定。,57,七、信托股權(quán)投資交易結(jié)構(gòu)與風險控制,案例8：對賭協(xié)議—山東案例

53、 1.甲方向乙方投資1億元，2011年  月  日出資到位，占項目公司  %股權(quán)，（股權(quán)出資，避免非法貸款、非法集資）甲方在項目公司的股權(quán)在2011年   月  日前，不具有表決權(quán)，項目公司的董事會等公司高管由乙方確定，項目的運作也由乙方?jīng)Q定。（為防止乙方引狼入室，被甲方控制企業(yè)的經(jīng)營權(quán)） 2.在2011年  月  日前甲方將所持有的項

54、目公司股權(quán)的    %轉(zhuǎn)讓給乙方，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為    。（部分本金加預期收益的50%），（甲方收益的實現(xiàn)形式，這樣需要繳25%的企業(yè)所得稅，如果采取分紅的形勢則不需要繳企業(yè)所得稅，下同）在2011年  月  日前將持有項目公司股權(quán)的    %轉(zhuǎn)讓給乙方，轉(zhuǎn)讓價格為     。（剩余本金加收益的

55、50%）。 3.若乙方不能按約定回購甲方股權(quán)，則自2011年  月  日起，甲方持有的股權(quán)享有占公司67%的表決權(quán)，享有公司的全部收益、分紅等權(quán)益。（這是強制乙方回購甲方股權(quán)的制約性條款，如果乙方不回購，由喪失在項目中的實際權(quán)益） 自2011年月日起，甲方在項目公司盈利未達到    萬元之前，享有項目公司的全部收益，在盈利超出   萬元的部分，由乙方分

56、配。（另一種保障甲方收益的利潤分配形式，不是按比例分配，而是按收益的階段分配紅利，這按2006年新的公司法，都是合法的）,58,七、信托股權(quán)投資公司法上的問題,案例9：對賭協(xié)議第一案（海富投資Vs甘肅世恒） 2007年11月前，蘇州海富決定投資甘肅世恒，并與甘肅世恒、香港迪亞（甘肅世恒為其全資子公司）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時也是香港迪亞的總經(jīng)理）簽訂了《甘肅世恒增資協(xié)議書》（下稱增資協(xié)議），主要條款包括：11、蘇

57、州海富現(xiàn)金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；2、各方按增資協(xié)議內(nèi)容簽訂合營合同及章程，增資協(xié)議未約定的，按章程及合同辦理；3、協(xié)議第七條第（二）項（下稱訟爭條款）約定，甘肅世恒2008年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達到，甘肅世恒須向蘇州海富補償，甘肅世恒未能補償?shù)?，由香港迪亞履?補償款以投資款金額為基數(shù)，按實際凈利潤與3000萬元之間的差額計算； 據(jù)法院查明，工商年檢報告登記記載

58、，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。2009年12月,蘇州海富向蘭州中院起訴，要求甘肅世恒、香港迪亞、陸波向其支付補償款1998萬余元。,59,七、信托股權(quán)投資公司法上的問題,案例7：對賭協(xié)議——最高院判決內(nèi)容： “海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經(jīng)營業(yè)績，損害了世恒公司利益和公司債權(quán)人利益，這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損

59、害甘肅世恒及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當事人的真實意思表示，是有效的?！迸袥Q意義：1.我國首次以判決的形式確定了對賭協(xié)議的合法性，夯實了風投行業(yè)的制度基礎(chǔ)；2.被投資公司不能作為對賭對象，創(chuàng)始股東可以作為對賭對象。,60,八、股權(quán)投資中的稅務問題,內(nèi)容指引,61,八、股權(quán)投資中的稅務問題,（一）法人企業(yè)所得稅企業(yè)所得稅法：26條：符合條件的居民企業(yè)之間的利潤分配不繳所得稅企業(yè)之間贈予：6條，為應稅收入轉(zhuǎn)

60、讓財產(chǎn)收入：6條，為應稅收入（二）信托納稅管道理論：信托是財產(chǎn)受托人與受益人之間利益輸送的管道。對信托的課稅是對受益人的課稅，不是對受托人的課稅，也不是對信托的課稅。實體理論：信托與信托財產(chǎn)為一實體，除作為委托人給受益人輸送財產(chǎn)的管道外，同時承認信托所增加之利益可以在信托財產(chǎn)中累積和儲存。,62,八、股權(quán)投資中的稅務問題,（三）合伙企業(yè)稅務問題1.私募股權(quán)投資基金本身的稅法問題 《財政部 國家稅務總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所

61、得稅問題的通知》（財稅[2008]159號）第三條、合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則。具體應納稅所得額的計算按照《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅[2000]91號）及《財政部 國家稅務總局關(guān)于調(diào)整個體工商戶個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)個人所得稅稅前扣除標準有關(guān)問題的通知》（財稅[2008]65號）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 即合伙企業(yè)本身不繳納所得稅。2.投資人的所得稅問題 自然人按2

62、0%征個稅，但各地都有優(yōu)惠政策。 如果合伙人為公司：不繳所得稅， 按中國企業(yè)所得稅法(2008年1月1日起施行)的規(guī)定，企業(yè)之間的利潤分配不繳稅：符合條件的居民企業(yè)之間的股息紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入，不再征收企業(yè)所得稅。,63,八、股權(quán)投資中的稅務問題,3、法人合伙人的所得稅從被投資企業(yè)分回的股息收益經(jīng)由合伙企業(yè)分配給境內(nèi)法人合伙人是否可免稅需要進一步明確。值得注意的是，北京京金融辦[2009]5號文明確合伙制股權(quán)基金取

63、得的股息等投資性收益，屬于已納企業(yè)所得稅的稅后收益，似乎可以理解為該收益在分配給法人合伙人時可根據(jù)規(guī)定享受上述免稅待遇。（1）.從納稅實質(zhì)上理解，由于合伙企業(yè)只是導管企業(yè)，而合伙企業(yè)投資的公司取得經(jīng)營收入時已經(jīng)就有關(guān)收入繳納過所得稅，合伙企業(yè)分得的利潤是繳納所得稅后的分配，取得收入的企業(yè)不應該對已經(jīng)繳過所得稅的收入再次繳稅。（2）.從稅收法律理論上講，稅是強制性的規(guī)定，當法律規(guī)定不明確的時候，國家是沒有征稅的權(quán)力的，目前引用所得稅法

64、的規(guī)定不納稅是完全合理的。,64,八、股權(quán)投資中的稅務問題,營業(yè)稅暫行條例國稅函（2002）165號文與、財稅[2002]191號文（165）轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)是整體轉(zhuǎn)讓企業(yè)資產(chǎn)、債權(quán)、債務及勞動力的行為，其轉(zhuǎn)讓價格不僅僅是由資產(chǎn)價值決定的，與企業(yè)銷售不動產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的行為完全不同。因此，轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為不屬于營業(yè)稅征收范圍，不應征收營業(yè)稅。動產(chǎn)的增值稅問題關(guān)于國稅函〔2002〕420號文 轉(zhuǎn)讓企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)是整體轉(zhuǎn)讓企業(yè)

65、資產(chǎn)、債權(quán)、債務及勞動力的行為，因此，轉(zhuǎn)讓企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)涉及的應稅貨物的轉(zhuǎn)讓，不屬于增值稅的征稅范圍，不征收增值稅。適用于吸收合并。 2011年第13號國家稅務總局關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)增值稅問題的公告,65,八、股權(quán)投資中的稅務問題,土地增值稅問題關(guān)于財稅〔1995〕48號 文與財稅〔2006〕21號文    48號文：對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營

66、條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應征收土地增值稅。 48號文：在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。 21號文對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用《財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》

67、（財稅字〔1995〕048號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。,66,八、股權(quán)投資中的稅務問題,契稅：股權(quán)交易中不征收契稅關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知（財稅[2012]4號） 本通知執(zhí)行期限為2012年1月1日至2014年12月31日。《財政部 國家稅務總局關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知》（財稅[2008]175號）、《財政部 國家稅務總局關(guān)于事業(yè)單位改制有關(guān)契稅政策的通知》（財稅[2010]22號）以及《國家

68、稅務總局關(guān)于企業(yè)改制重組契稅政策若干執(zhí)行問題的通知》（國稅發(fā)[2009]89號）同時廢止。,67,答疑與交流,歡迎交流敬請賜教,張志曉律師主要業(yè)務領(lǐng)域：公司并購重組并購中和稅務籌劃信托和私募股權(quán)融資基金設(shè)立與運作法律事務企業(yè)上市法律事務房地產(chǎn)開發(fā)與工程建設(shè)執(zhí)業(yè)機構(gòu)：萬商天勤律師事務所 地址：北京朝陽區(qū)東四環(huán)中路華業(yè)國際3層電話：13811184382 電子信箱：heblawyer@163.com,68,6