第十章 民法

1、第十章民法一、總體情況分析一、總體情況分析根據(jù)2003年司法考試大綱民法部分和姚新華教授主編的2003年版國家司法考試輔導用書民法卷，對比2002年大綱和2001年李仁玉教授主編的2001年版的民法卷，第一次出現(xiàn)在大綱和輔導用書中的要點，現(xiàn)按章節(jié)表述如下：第一章民法概述《大綱》民法調(diào)整范圍、基本義務(wù)與附隨義務(wù)、按份責任與連帶責任、民事權(quán)利的救濟（公力救濟和自力救濟）從原權(quán)利與救濟權(quán)中獨立出來成為一個小標題，更強調(diào)了權(quán)利的救濟。教材第4頁

2、將財產(chǎn)分為積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)。第二章自然人《教材》第三節(jié)出現(xiàn)住所的法律效果、第四節(jié)監(jiān)護，將為未成年人設(shè)立監(jiān)護人、為精神病人設(shè)立監(jiān)護人改為法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、委托監(jiān)護，變動較大。第三章法人《大綱》法人人格否認、將法人變更的類型明確為法人的合并和分立、聯(lián)營規(guī)避行為的效力第四章物與有價證券《大綱》消耗物與不可消耗物。教材中物的表述為物體或自然力，尤其是自然力，顯然不同于2001版的教材。第五章民事法律行為《大綱》處分行為與負擔行為、對特定人的

3、表示與對不特定人的表示、民事法律行為成立的效力、期限與條件的區(qū)別、偽裝行為違反法律或者社會公共利益的行為、變更權(quán)、除斥期間教材“誤傳”第六章代理《大綱》和《教材》直接代理與間接代理第七章訴訟時效與期限《大綱》和《教材》時效與訴訟時效、普通訴訟時效期間特殊訴訟時效期間第八章物權(quán)概述《大綱》抵押權(quán)的范圍第十三章債權(quán)概述《大綱》債的特征第十四章債的履行第二節(jié)債的履行規(guī)則《大綱》履行費用、第三節(jié)債的不履行和不適當履行、履行不能、拒絕履行、遲延履

4、行、瑕疵履行第十五章債的保全和擔保《大綱》無效保證及其法律后果保證責任的免除第十七章合同概述《大綱》諾成合同與實踐合同、主合同與從合同、將格式合同（不可排除法定條款的效力免責條款的提示和說明義務(wù)非格式條款之優(yōu)先效力有利于相對人的解釋原則）放在了第十八章合同的訂立第一節(jié)。第十八章合同的訂立事法律行為效力判斷、訴訟時效與除斥期間、共有關(guān)系、善意取得制度、民事權(quán)利的自我保護、侵權(quán)責任、不當?shù)美蜔o因管理。物權(quán)法：物權(quán)優(yōu)先效力、物權(quán)的變動、按份

5、共有、共同共有、擔保物權(quán)、擔保物權(quán)的競合。合同法包括：合同法適用范圍、要約、承諾規(guī)則、締約過失責任、合同效力、代位權(quán)、撤銷權(quán)、“三大抗辯權(quán)”、合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓和違約責任，在分論中一定要重點掌握買賣合同。擔保法包括：保證人范圍、保證效力、保證責任；抵押財產(chǎn)范圍、抵押生效要件、抵押物的出賣和出租、抵押物的物上代位權(quán)；質(zhì)押集中在動產(chǎn)質(zhì)押的生效要件、質(zhì)權(quán)的善意取得、權(quán)利質(zhì)押的生效要件；留置權(quán)的適用范圍及效力。知識產(chǎn)權(quán)法：三大知識產(chǎn)權(quán)法中各種權(quán)

6、利的內(nèi)容和限制、期限和法律責任。婚姻法：婚姻的效力、夫妻財產(chǎn)的認定、離婚的法律效果。繼承法主要是繼承人和遺產(chǎn)的認定，代位繼承與轉(zhuǎn)繼承、遺囑與遺贈。3題型上，突出考察“司法能力”?？陀^選擇題中單項選擇題、多項選擇題、不定項選擇題的格局明朗化，直接考察法條的時代已“一去不復(fù)返”了，更多客觀題以案例形式出現(xiàn)，考察考生運用和理解民事法律制度的能力，突出了對民法基本理論的考察。（二）《大綱》、《法條》和《教材》中新增的內(nèi)容，就是變數(shù)?！白儭笔侵该?/p>

7、題中積極反映法律變動之處，以求考出新意。1998年擔保法出臺后，考出一道高達13分的案例分析題。2002年因為擔保法司法解釋的頒布，考察了擔保法司法解釋規(guī)定的主合同內(nèi)容變更對保證責任的影響；合同法司法解釋對撤銷權(quán)的規(guī)定。2003年，知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻法、精神損害賠償這三個部分就是出題新意所在。具體變動的內(nèi)容，上面已有論述，不再贅述。（三）2003年司考民法預(yù)測1分值分布?！睹穹ㄍ▌t》25分，合同法35分，知識產(chǎn)權(quán)法10分，婚姻法和繼承法1

8、0分，擔保法10分。理由是《民法通則》和合同法內(nèi)容一直是民法的重要考點，也是卷四案例的重要出題素材，所以這兩部分最重要。知識產(chǎn)權(quán)在1999年出過一道11分的案例分析。從96年到2002年的分值統(tǒng)計，該部分一直保持在10分左右。因為今年知識產(chǎn)權(quán)大綱和教材內(nèi)容的巨變，所以分值可能攀升?；橐龇ù缶V和教材的內(nèi)容也有巨變，所以在分值上會有所增加，而繼承法因為可考的內(nèi)容寥寥，所以婚姻法的分值可能會大幅侵占繼承法的分值。自1998年來，擔保法的分值變

9、化很大，其中1998年考了18分，而在1999年只考了4分。在2002年的首次國家司法考試中擔保法考了11分，比2000年的律師資格考試的7分有所提升。在4年中主觀題完全以擔保法為主線的是1998年的卷四的第一題。該題的13分中基本上是考察抵押和質(zhì)押的法律制度。除此之外，擔保法基本上作為與合同法相配套的考察點，即命題者設(shè)計的案例分析中基本上是以合同法為主線，穿插著考察擔保法的知識點。所以我們認為今年司法考試擔保法的分值應(yīng)該在10分左右，

10、不會有單獨的案例分析，最大可能是在以合同法為主線的案例分析中把擔保法作為一個知識點考察。隨著出題思路的綜合性趨勢的加強，可能會在擔保中考察商法中的相關(guān)的規(guī)定，如除了公司法外，還有海商法中關(guān)于船舶的擔保規(guī)定。由于擔保法的司法解釋中涉及到了程序法的規(guī)定，所以在關(guān)注實體法的同時，我們對程序的相關(guān)規(guī)定也要引起足夠的重視。2難度與往年持平，但是在部分章節(jié)的考察上，更側(cè)重理論上的要求。從大綱和教材的變化中，可以看出在《民法通則》、違約責任、擔保法、

11、不當?shù)美蜔o因管理、合同的訂立章節(jié)的內(nèi)容和論述，都較去年在理論的深度上有較大的提高。所以在復(fù)習中要注意層次的要求?！睹穹ㄍ▌t》中的民事法律行為部分用表意行為來統(tǒng)領(lǐng)整章，不再停留在制度的介紹，而是有理論的要求，同時在分類上第一次提出了“處分行為和負擔行為”。如在無效民事行為中第一次提到了“偽裝行為”，在代理中第一次提出“直接代理和間接代理”、法人的人格否認理論。違約責任中有兩大變化，教材一是對“三金”（違約金、定金、損害賠償金）有了全面論