德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢

1、德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢陳璇【摘要】德國刑法學(xué)自客觀違法性論戰(zhàn)勝主觀違法性論而取得理論上的支配地位以后，歷經(jīng)了一元結(jié)果無價值論的盛行、行為無價值概念的引入、一元行為無價值論的閃現(xiàn)以及折中二元理論最終成為通說的過程。對于中國刑法不法理論來說，從中可以得出幾條基本經(jīng)驗：第一，只要承認(rèn)不法具有確定犯罪類型的功能，那么二元論就擁有難以撼動的內(nèi)在合理性。第二，強(qiáng)化法益侵害對于不法的基礎(chǔ)性意義，這是現(xiàn)代法治國家刑法理論發(fā)

2、展的大勢所趨；同時，行為無價值也完全可以和法益保護(hù)立場相一致。第三，結(jié)果無價值與行為無價值應(yīng)以法益侵害和結(jié)果歸責(zé)為紐帶建立起緊密的內(nèi)在聯(lián)系。【關(guān)鍵詞】德國刑法學(xué)；不法；結(jié)果無價值；行為無價值在德、日刑法理論中，結(jié)果無價值（Erfolgsunwert）和行為無價值（Hundlungsunwert）是不法領(lǐng)域中的一對概念。1所謂結(jié)果無價值是指對行為引起之法益侵害結(jié)果的否定性評價；行為無價值則是指對行為方式本身進(jìn)行的否定性評價。結(jié)果無價值與行

3、為無價值為人們把握和判斷實質(zhì)的違法性提供了兩種不同的視角、立場和方法?？梢源_定的是，在當(dāng)代德國刑法學(xué)中，主張以結(jié)果無價值與行為無價值的二元論為不法之基礎(chǔ)的觀點處于絕對的支配地位。然而，在日本刑法學(xué)界，一元的結(jié)果無價值論卻受到眾多學(xué)者的廣泛支持。故日本學(xué)者認(rèn)為：“如果說受到德國刑法學(xué)極大影響的日本刑法學(xué)有其特色的話，恐怕其最大的特色就在于結(jié)果無價值論在日本所占有的重要地位。”2有鑒于此，在目前一些中國學(xué)者以日本的結(jié)果無價值論為據(jù)對二元論采

4、取完全反對和批判態(tài)度3的情況下，我們有必要對德國刑法學(xué)中結(jié)果與行為無價值的演進(jìn)歷程和發(fā)展趨勢進(jìn)行考察和分析。這對于我國刑法理論更為全面地認(rèn)識結(jié)果與行為無價值的來龍去脈和發(fā)展規(guī)律，更為深刻地把握大陸法系不法理論的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和演進(jìn)趨勢，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行自身立場的選擇具有重要的現(xiàn)實和理論意義。一、結(jié)果優(yōu)位：結(jié)果無價值論的出現(xiàn)與演變（一）結(jié)果無價值論的確立及困境一般認(rèn)為，結(jié)果無價值與行為無價值的對立正式始于Welzel的目的行為論和社會相當(dāng)性理論

5、的提出。但其所涉及的實質(zhì)問題，即“究竟應(yīng)當(dāng)將符合構(gòu)成要件的、違法的行為理解成作為人的不法行為，還是純粹的法益侵害，這實際上早在目的行為論產(chǎn)生以前就存在了，并且它從一開始就與對現(xiàn)代刑法體系的追求相生相伴”。4具體而言，對該問題的探討可以追溯到19世紀(jì)末20世紀(jì)初出現(xiàn)的主觀違法性論與客觀違法性論之爭。Merkel于1867年提出了主觀違法性論。他認(rèn)為，法律是以具有歸責(zé)能力之人為對象的要求（Gebot）與禁止（Verbot）的集合，故不法是具

6、有責(zé)任能力之人對于法律上的要求和禁止的違反；自然事件和所有不能歸責(zé)于引起者行為的結(jié)果，都無法成立不法。5總之，不法與責(zé)任無法分離，責(zé)任能力的存在是不法成立的先決條件。在Merkel提出主觀違法性論的同一年，v.Jhering主張在民法領(lǐng)域內(nèi)承認(rèn)“無責(zé)任的不法”。6進(jìn)入20世紀(jì)以后，Loffler于1901年首次提出了純粹意義上的客觀違法性論，并明確認(rèn)為自然事件也可以具有違法性。他指出：法秩序是否具有現(xiàn)實的效力和它是否應(yīng)當(dāng)禁止某一事實是兩

7、碼事；即便法律一時還無法有效制止某一事實的發(fā)生，但這并不妨礙它對該事實加以明令禁止。據(jù)此，不應(yīng)將不法的概念限制在法益所遭受之有責(zé)任的損害上；不法其實指的是所有違反了法秩序最后，從刑法的規(guī)定來看，故意本身也不包含在不法構(gòu)成要件之內(nèi)。1871年德國刑法典第59條第1款規(guī)定：“若某人在實施可罰行為時沒有認(rèn)識到屬于法定構(gòu)成要件之事實狀態(tài)的存在，則該狀態(tài)不能歸責(zé)于行為人?！焙苊黠@：第一，作為故意認(rèn)識對象的不法構(gòu)成要件與故意本身應(yīng)該是兩個相互獨立的

8、范疇，故意不屬于構(gòu)成要件；第二，構(gòu)成要件只能是可以為人們所認(rèn)識的外在客觀事實狀態(tài)。19（二）主觀的不法要素理論的提出盡管客觀違法性論最終戰(zhàn)勝主觀違法性論并取得了刑法理論通說的地位，但它很快就在實踐中遇到了以下兩個難題，從而暴露出了其致命缺陷。①在判斷具體的類型化不法是否成立時，主觀心理要素往往不可或缺。例如，若不考慮行為人在主觀上是否具有非法占有的目的，則無法確定其取走他人物品的舉動是否成立盜竊罪的不法。又如，若行為人開槍射擊但未造成任

9、何損害結(jié)果，則該舉動究竟是故意殺人罪的未遂，故意傷害罪的未遂，還是毀損財物罪的未遂，抑或是根本不成立不法，這離開了行為人的主觀要素根本無法確定。②在判斷正當(dāng)化事由是否成立時，也必須考慮行為人是否具備主觀正當(dāng)化要素。面對這一困境和挑戰(zhàn)，結(jié)果無價值論的支持者起初提出了“脫離不法的責(zé)任”說和主觀的不法條件說。前者試圖使責(zé)任脫離不法而能夠單獨成立可罰行為，并以此說明不能犯的處罰根據(jù)；后者則雖然承認(rèn)在判斷類型化不法時偶爾也需要考慮主觀要素，但認(rèn)為

10、主觀要素只是用以推定客觀法益侵害性存在的證據(jù)或標(biāo)志，而并非不法的組成部分。但無論是像“脫離不法的責(zé)任”說那樣不惜顛覆犯罪階層體系的基礎(chǔ)來嚴(yán)守客觀不法的純潔性，還是像主觀不法條件說那樣遮遮掩掩地對主觀要素在不法中的地位采取欲拒還迎的態(tài)度都無法妥當(dāng)?shù)亟鉀Q問題。20持結(jié)果無價值論的學(xué)者意識到，唯一的出路只能是：從理論上明確承認(rèn)主觀不法要素的現(xiàn)實存在。由H.A.Fischer、Hegler、M.E.Mayer和Mezger等人提出的主觀不法要素

11、理論的總體思路是：在肯定不法概念之客觀性的前提下，例外地將某些主觀要素吸收進(jìn)不法構(gòu)成要件。換言之，“企圖毫無例外地堅持‘一切客觀要素均歸于不法、所有主觀要素都屬于責(zé)任，對前者只能客觀地、對后者只能主觀地加以確定’這一原則的想法并不正確。在對不法進(jìn)行確定時是存在例外情形的，即不法的認(rèn)定在某些方面也可能取決于主觀要素?！?11主觀不法要素理論始終堅持客觀的法益侵害或危險是不法成立的唯一基礎(chǔ)。因此，對主觀不法要素的承認(rèn)是有一定條件和嚴(yán)格限制的

12、首先，部分學(xué)者主張，在認(rèn)可主觀不法要素的同時仍應(yīng)力圖將之納入到客觀法益侵害或危險的范疇之內(nèi)。即只有能夠表現(xiàn)出或還原為法益侵害危險的主觀要素才能成為主觀不法要素。①有人提出，各種主觀不法要素都是為確定法益侵害或危險的存在而服務(wù)的。Sieverts認(rèn)為，由于并非所有的犯罪構(gòu)成要件都與法益侵害具有直接可感知的客觀聯(lián)系，故立法者有時不可避免地要根據(jù)行為人的內(nèi)心要素來推知法益侵害的存在。對于完整地描述了法益侵害的不法類型（例如故意殺人罪等結(jié)果犯）

13、來說，原則上并不需要來自行為人心理方面的要素。因為不法所關(guān)注的外部影響只需通過純客觀的事實就能為人們所認(rèn)識。然而，對于那些只描述了抽象法益侵害危險的不法類型而言，所謂“對于法益的一般性危險”則并非總是能通過客觀行為方式自身而表現(xiàn)出來。對此，立法者就必須借助于行為人在實施行為時所具有的以法益侵害為目的的某種主觀意志，并以此推定法益侵害危險的現(xiàn)實存在。例如，對于行為人觸摸女童生殖器的舉動而言，僅從客觀方面出發(fā)只能說該行為逾越了適當(dāng)性的界限，