論保薦人的法律風險及其防范.pdf

1、證券不同于一般的實物商品，作為一種“虛擬資本”，其本身不具有任何使用價值，只是一定數量的股權或債權的憑證，其價格主要受證券市場供求關系變化的影響，市場供求關系的變化則直接取決于其發(fā)行公司的資產、經營和信用狀況。只有將發(fā)行公司的所有相關信息全部公開，投資者才可能對此進行價值判斷，作出正確的投資決策。證券交易本身固有的最基本問題就是信息不對稱。上市公司的內部人（包括控制性股東、董事和管理層等）掌握著公司的實際經營權，也就掌握著有關公司經營狀

2、況的信息，處于強勢地位。上市公司的外部投資者不參與公司的日常經營管理，所以外部投資者必須依靠上市公司內部人持續(xù)提供有關上市公司經營狀況的真實、準確和完整的信息，才能對上市公司形成價值判斷。在證券市場各行為主體中，中小投資者在信息的獲取和加工的能力、資金實力、投資運作的知識、經驗以及風險管理能力等方面都存在著天然的劣勢，是市場中的弱勢群體，投資者的弱勢地位決定了其在各類虛假信息和證券欺詐面前勢單力薄，根本就無力去應對由此形成的轉軌時期的各

3、種非正常的市場性風險。證券市場是一種信用市場，是靠投資者對融資者的信心建立起來的，投資者是證券市場的基礎和支柱，保護投資者對證券市場的信任和信心，是證券市場存在和發(fā)展的基本保證。實行保薦人制度的落腳點應該是保護投資者利益。保薦人制度明確了對保薦人的責任認定，在公司上市以后的一段時期內，投資者仍可獲得經過保薦人審查并承擔連帶責任的披露信息，客觀上信息的質量將得到較為充分的保證，從而減小信息不對稱帶來的風險，增強投資者的信心。同時，保薦人有

4、責任協助公司健全法人治理結構，使之成為一個規(guī)范運作的上市公司，這在一定程度上會起到穩(wěn)定市場、降低投資者投資風險的作用。保薦人制度使投資者的投資理念得到進一步的增強，對投資者自身素質的提高也有明顯的促進作用，投資者只有對公司充分了解，才能作出正確的選擇，選出真正具有成長潛力的個股。 保薦人作為在證券市場中就申請人上市與持續(xù)上市行為向投資者、交易所及證券主管機構承擔保證與推薦義務的機構，對于證券市場的監(jiān)管者而言，保薦人是證券發(fā)行制度

5、的重要保障，肩負著盡職調查、信息披露、確保上市公司質量的使命，在某種程度上擔當了對被保薦人進行實質性審查的任務，對于發(fā)行人來說，保薦人既是發(fā)行人的推薦人，又是其擔保人，保薦人是其通過發(fā)行證券得以融資的使者和通道，而且由于法律責任的牽連性，使二者休戚相關，如果保薦人監(jiān)督不力，不僅要承擔相應法律責任，還有可能被別的保薦人取代，遭到市場淘汰。因此，結合了制度的剛性約束和市場的柔性約束兩方面特點的保薦人制度，對于保薦人來說是一把“雙刃劍”，既給

6、保薦人帶來證券發(fā)行市場上優(yōu)勢的競爭地位和豐厚穩(wěn)定的利潤來源，同時也給保薦人加注了巨大的風險和挑戰(zhàn)，對其的風險認識、評估、控制和防范能力提出了更高要求。且隨著創(chuàng)業(yè)板及其他交易市場的推出、我國金融證券市場的發(fā)展和完善、以及股指期貨、券商融資融券和直投業(yè)務的開展、金融證券衍生產品的健全和豐富，將給保薦人如何切實履行保薦職責，并有效化解法律風險帶來了新課題。 目前對保薦人制度的研究都主要集中在從監(jiān)管層面出發(fā)或是從經營管理角度考慮，如何建

7、立健全的制度體系來發(fā)揮保薦人的最大效力，達到制度設計的最好預期。而以保薦人為研究對象，以法律原理為基礎，以法律視角探討保薦人所處的地位、法定的義務、面臨的風險和相應的規(guī)避措施，則較為零亂和匱乏。本文力求從各個角度和各個環(huán)節(jié)對保薦人面臨的法律風險進行綜合解析，指出保薦人法律風險的根源所在，同時，結合對香港及國外的相關研究進行分析與比較，針對建立科學的多元制的保薦人法律風險防范體系提出自己的觀點。力求彌補我國相關理論的缺陷，搭建一個更科學、