論保薦人對第三人的民事責任.pdf

1、中國證監(jiān)會于2003年12月28日正式推出《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》的規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，上市保薦制度于2004年2月1日起正式實施。上市保薦制度，旨在證券商和上市公司之間真正構(gòu)成一種責任明晰、相互監(jiān)督、良性互動的有效機制，它將公司發(fā)行和上市后的持續(xù)誠信表現(xiàn)與保薦人緊密聯(lián)系起來，并建立了相關(guān)的責任追究機制，即保薦人責任。保薦人要為所保薦的上市公司披露信息虛假性、誤導性、遺漏性信息給第三人（投資者）造成的損失承擔賠償責任，這是一種嚴格的

2、持續(xù)性連帶責任，是上市保薦制度的核心。在證券發(fā)行市場，實施證券發(fā)行上市保薦制度，加大保薦人責任是中國證監(jiān)會深化發(fā)行制度改革的重大舉措，也是保護市場的根基——第三人利益，來維護市場的有力探索。 我國引入的上市保薦制度及保薦人責任，主要是借鑒了香港創(chuàng)業(yè)板市場的經(jīng)驗，是證券監(jiān)管部門從節(jié)約監(jiān)管資源角度出發(fā)，將責任向投資銀行（券商）傾斜。在國外，真正實行上市保薦制度及保薦人責任的并不多，更沒有在主板市場實施上市保薦制度及保薦人責任的。文章

3、能對上市保薦制度及保薦人責任，尤其是保薦人對第三人的民事責任這一具有前沿性的命題，寄予濃厚的興趣，主要是源于作者近三年來，一直對證券市場虛假責任及責任主體進行的跟蹤和研究。在該制度引入我國之前，我國的一起上市公司造假案中，人們似乎只關(guān)注如何追究注冊會計師、律師等中介機構(gòu)的責任，很少有由于上市公司造假行為而牽扯到證券商（證券公司）。作為證券市場最重要的中介機構(gòu)，也是證券市場的主要參與者，有資格的證券公司應該為其一手包裝、推薦上市的上市公司

4、的質(zhì)量及信息披露進行擔保，對其所出現(xiàn)的虛假性、誤導性、遺漏性信息而給第三人造成的損失承擔賠償責任，設(shè)立保薦制度后，該方面的問題，也就是保薦人對第三人承擔民事責任的問題。這是作者一直關(guān)注的重點，也本文寫作的出發(fā)點。 文章共分五部分，全文共三萬五千余字。文章的基本邏輯是，首先在第一部分對保薦人民事責任進行一般的分析，主要是從保薦人的概念和職責、保薦人對第三人民事責任的概念與特征、境外保薦人的類型、保薦人對第三人民事責任的價值以及保薦

5、人對第三人民事責任的基礎(chǔ)這五大方面進行闡述。其次，第二部分突出保薦人對第三人民事責任性質(zhì)的分析，對該方面的分析主要目的是為了更好的對保薦人對第三人民事責任的理解，是對其基本概念的延伸或深入。然后，第三部分緊接著是對保薦人對第三人民事責任的構(gòu)成要件進行分析。第四部分主要針對保薦人對第三人民事責任的承當進行闡述，包括民事責任的承擔方式和保薦人與上市公司和其他中介機構(gòu)的責任區(qū)分，目的是對保薦人對第三人承擔民事責任的認識進一步明確，正確認識該民

6、事責任承擔的情形，利于結(jié)合現(xiàn)實進行把握。第五部分，在前面四部分對保薦人及保薦人對第三人民事責任的進行理論認識的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)在對傈薦制度的實施情況，就保薦人對第三人民事責任的立法完善方面提供些建議。文章各部分重要內(nèi)容摘要如下： 第一部分、對保薦人民事責任進行一般分析（一）、保薦人的概念與職責。1、“保薦”及保薦制度?！氨Ｋ]”，即謂“薦而有?！币?，就是具有保薦資格的保薦機構(gòu)推薦符合條件的公司公開發(fā)行和上市證券，并對所推薦的證券

7、及發(fā)行人所披露的信息質(zhì)量和承諾提供持續(xù)性督導、指導和擔保。將其作為一種制度（即保薦人制度），從國際上看，是從創(chuàng)業(yè)板塊市場中發(fā)展起來，最早起源于英國。它是指由保薦人（券商）負責發(fā)行入的上市推薦和輔導，核實公司發(fā)行文件中所載資料的真實、準確和完整，協(xié)助發(fā)行人建立嚴格的信息披露制度，不僅承擔上市后持續(xù)督導的責任，還將責任落實到個人，并承擔風險防范責任的一種證券一級市場維護制度。2、保薦人的概念與職責。（二）保薦人對第三人民事責任的概念與特征要

8、探悉傈薦人對第三人的民事責任，我們首先要知道有一個前提性的追問問題，即保薦人的民事責任是什么？1、保薦入的民事責任。保薦人的民事責任規(guī)定，是上市保薦制度的核心。上市保薦制度要求，保薦人應當承擔在其未能勤勉盡責地履行推薦義務(wù)、輔導義務(wù)和持續(xù)性督導義務(wù)情況下，所造成的發(fā)行人信息披露不真實、不完整以及發(fā)行人的不規(guī)范行為的連帶民事責任。2、保薦人對第三人的民事責任概念。保薦人對第三人的民事責任，它是指出保薦人推薦、督導的發(fā)行人有失實信息披露、不

9、規(guī)范行為，造成投資者的投資受損，投資者有權(quán)要求保薦人給予賠償。文章對保薦人的民事責任先作上面的說明就是為了更好地富有邏輯的分析保薦人對投資者（即第三人）的民事責任。3、保薦人對第三人民事責任的特征。（三）境外保薦人責任的類型。一般而言，國際上成熟的證券市場絕大部分都設(shè)有創(chuàng)業(yè)板證券市場。只是各國和各地區(qū)對創(chuàng)業(yè)板證券市場的創(chuàng)立和培養(yǎng)，往往根據(jù)本國和本地區(qū)扶持高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)導向及吸引、籌集資金的政策的下不同有著很大的差異。（四）確定保薦人對第

10、三人民事責任的價值1、利于體現(xiàn)和維護證券市場公開、公平、公正。該價值的主要功能在于規(guī)范證券市場這個“舞臺”，盡最大可能的純化證券市場環(huán)境，為投資者創(chuàng)造并提供良好的氛圍。2、利于促進和維護證券市場運作安全與效率。在價值的主要功能在于保證市場資源（主要是資金流）的有序流動性、流動的合理性和時效性，以促進和維護流動性的安全與效率得到符合市場規(guī)律的相應提高。更好的保護好第三人的合法權(quán)益。3、利于保護第三人（投資者）利益。保薦制度的建立以及確定保

11、薦人對第三人的民事責任，在價值上具有一定的邏輯層次性。前面所說的利于體現(xiàn)和維護證券市場公開、公平、公正的價值和利于促進和維護證券市場運作安全與效率的價值，共同的功能是為證券市場的良性運作提供制度性保障，營造合理有序的和諧市場氛圍。這是利于保護第三人（即投資者）合法權(quán)益的價值性外殼，是保護第三人合法權(quán)的前提。（五）、保薦人對第三人民事責任的基礎(chǔ)民事義務(wù)是民事責任發(fā)生的前提，嚴格意義上說，民事義務(wù)是民事責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)，沒有民事義務(wù)就沒有民事

12、責任。不管是何種義務(wù)，當事人都必須履行，否則就要承擔民事法律責任，因此義務(wù)與責任常常是緊密的聯(lián)系在一起的。所以說，保薦人對第三人的民事責任的基礎(chǔ)也就是保薦人在履行保薦職責時，應該履行的義務(wù)。也可以說，保薦人沒有義務(wù)，也就不存在對第三人承擔民事責任的問題。 第二部分、保薦人對第三人民事責任的性質(zhì)分析保薦代表人的民事責任包括了保薦代表人與發(fā)行人的合同責任和保薦代表人與第三人的侵權(quán)責任。保薦代表人與第三人（投資者）的民事責任是由保薦代

13、表人負責具體的推薦、督導工作的發(fā)行人有失實信息披露、不規(guī)范行為，造成投資者的投資受損，投資者有權(quán)利要求保薦代表人給予賠償。為此，在基本明確其基本概念的前提下，為了進一步的認識保薦人對第三人的民事責任，對保薦代表人對第三人民事責任的性質(zhì)作一番探討也顯得很有必要。1、保薦代表人對第三人的民事責任是專家責任中的侵權(quán)責任。（1）保薦代表人對第三人的民事責任是專家責任。第一、專家責任的適用主體僅為“專家”。第二、專家對合同相對人或第三人所承擔的民

14、事責任，來源自專家的高度注意義務(wù)的違反。第三、專家責任為專家應當承擔的過失責任。（2）保薦代表人對第三人的民事責任是侵權(quán)責任。專家在提供專業(yè)服務(wù)的過程中違反高度注意義務(wù)，造成當事人以外的第三人損害的，應當承擔損害賠償責任。2、保薦代表人對第三人的民事責任是過錯責任。3、保薦代表人對第三人的民事?lián)p害賠償承擔不真正連帶責任。 第三部分、保薦人對第三人民事責任的構(gòu)成要件（一）、保薦人保薦行為的違法性；（二）、第三人損害事實的存在；（三

15、）、保薦人的違法行為與第三人的損害后果之間存在因果關(guān)系；（四）、違法行為人即保薦人主觀上有過錯，而且是推定過錯。 第四部分、保薦人對第三人民事責任的承擔在對保薦人對第三人民事責任的性質(zhì)、構(gòu)成要件等問題作了上述討論后，我們還有必要在該責任承擔的方式、以及與上市公司和其他機構(gòu)的責任劃分上作些必要的探討。（一）、保薦人對第三人民事責任的承擔方式；（二）、保薦人與上市公司和其他機構(gòu)的責任區(qū)分。第一，保薦人與上市公司之間的職責。第二，保薦

16、人與會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所之間的職責。第三，保薦人和咨詢業(yè)務(wù)之間的職責。 第五部分、我國保薦人對第三人民事責任的立法完善。筆者本著謙虛謹慎的態(tài)度對我國保薦人對第三人民事責任的立法完善提出以下建議：1、保薦人過錯推定責任原則的確立2、在《證券法》修改時，增加“投資者協(xié)會”一章，賦予投資者依法有成立投資者協(xié)會組織的權(quán)利，同時規(guī)定投資者協(xié)會的法律地位、作用與職能，充分體現(xiàn)和貫徹保護投資者的基本原則。這實際上是對保薦人履行保薦職責是一

17、種強有力的約束，同時也是對發(fā)行人的約束。3、完善《證券法》中的民事責任相關(guān)部分，建立民事賠償制度。4、立法應明確規(guī)定挪用客戶保證金、客戶交易結(jié)算資金、客戶托管的債券的行政責任，給客戶造成損失的應承擔刑事責任及相應的民事賠償責任。5、針對證券發(fā)行、上市、交易等環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的效益不佳的公司上市、高溢價發(fā)行、發(fā)行規(guī)則不當、基金申購特權(quán)、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現(xiàn)象，須采取嚴格的科學管理制度，加強國家監(jiān)管部門監(jiān)管及處罰力度，嚴格市場準入制