刑法上正當防衛(wèi)制度之“不法侵害”研究.pdf

1、本文對刑法上正當防衛(wèi)制度之“不法侵害”進行了研究。主要內(nèi)容包括：
　　第一章不法侵害的基本范圍。我國刑法理論的通說認為,不法侵害同時包括一般違法行為與犯罪行為。也就是說,對于嚴重侵犯公民合法權(quán)益的行為,即使沒有被規(guī)定為犯罪,也可以成為正當防衛(wèi)的對象。這一通說基本符合正當防衛(wèi)制度的立法宗旨,更傾向于保護守法公民一方,具有相對合理性。但通說也存在絕對化的傾向,似乎對一切違法犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi),這明顯有違司法常識。因此,應(yīng)在堅持

2、通說大體方向的前提下,從不同方面對不法侵害的具體范圍作出限定。首先,從侵害形態(tài)上講,任何人損害輕微利益的行為不是可以實施正當防衛(wèi)的不法侵害,刑事未成年人與精神病人等受刑法特殊保護和監(jiān)護的人實施的損害一般利益的行為不是不法侵害,任何人實施的諸如貪污、行賄受賄、虛假廣告、重婚、非暴力的敲詐勒索這一類不具有急迫性、攻擊性和破壞性的違法犯罪行為也不是不法侵害。其次,如果從侵害的主體上論的話,自然人參與的侵害即是不法侵害的全部內(nèi)容了。單位犯罪,即

3、便具體由單位工作人員具體實施,但歸根到底也還是單位自身自身的犯行,不應(yīng)當成為防衛(wèi)對象。與之不同的是,用單位為幌子進行諸如殺人等一些十分較典型的自然人犯罪卻是不法侵害。最后,從防衛(wèi)效果上講,如果對某種違法犯罪行為實施防衛(wèi)行為非但不能避免或者減緩損害結(jié)果的發(fā)生,反而還可能起到“火上澆油”的效果,那這一違法犯罪行為也不是不法侵害。因此,不法侵害的初步范圍應(yīng)限定為,普通人針對一般法益、重大法益,或無責任能力人針對重大法益所實施的具有急迫性、攻擊

4、性和破壞性,且能夠為防衛(wèi)行為有效控制的違法犯罪行為。法侵害主要表現(xiàn)為故意的積極的侵害形式,但過失犯罪和不作為犯罪也可能成為不法侵害的范圍。我國刑法通說一般否認過失犯罪屬于可以防衛(wèi)的不法侵害。其主要理由是,過失犯罪是以造成實害結(jié)果為必要條件的侵害犯,過失犯罪的這一特殊罪質(zhì)決定了,過失犯罪的成立、實害結(jié)果的發(fā)生與不法侵害的結(jié)束,這三點是互相重合的,因此,過失犯罪的成立即標志著不法侵害的結(jié)束,對已經(jīng)結(jié)束的侵害當然不能進行防衛(wèi)。但通說的觀點并不

5、正確。因為過失犯分為過失危險犯與過失侵害犯,過失危險犯(如妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪等)的成立只需要出現(xiàn)具體的危險狀態(tài),而不以發(fā)生實害結(jié)果為必要,在危險狀態(tài)既已出現(xiàn),實害結(jié)果尚未發(fā)生之時,完全可以對過失危險犯進行防衛(wèi)。而過失侵害犯成立雖然必須以發(fā)生實害結(jié)果為必要,但過失侵害犯同普通侵害犯一樣也是具有實行行為的,況且過失犯的實害結(jié)果有時也是與實行行為具有時間和空間上的間隙性。所以,一旦過是侵害犯的實行行為可能造成實害結(jié)果(緊迫危

6、險性),就應(yīng)當準許被害人針對這一行為實施正當防衛(wèi)。我國刑法理論普遍認為,不作為犯罪不能可以防衛(wèi)的不法侵害,因為不作為犯罪通常都不具有侵害的緊迫性,同時針對不作為犯罪實施反擊也難以達到制止不法侵害的防衛(wèi)效果。但通說的觀點也不合理。不作為犯罪的表現(xiàn)形式多種多樣,對于已經(jīng)形成了侵害的緊迫性并且能夠通過實施防衛(wèi)行為有效避免實害結(jié)果發(fā)生的不作為犯罪,就屬于正當防衛(wèi)的對象。對于針對不作為犯罪實施的防衛(wèi)行為,是否具有防衛(wèi)效果,需要根據(jù)不同情況確定。在

7、防衛(wèi)人本人尚難以采取積極行為直接避免實害結(jié)果發(fā)生的情況下,防衛(wèi)人可直接對不作為者實施暴力迫使其履行作為義務(wù),這一防衛(wèi)行為無疑具有防衛(wèi)效果。在防衛(wèi)人本人就可以直接實施某種積極的行為避免實害結(jié)果的情況下,應(yīng)當自行采取積極作為來避免結(jié)果發(fā)生,但如果防衛(wèi)人采取通過傷害不作為者來迫使其履行作為義務(wù)的防衛(wèi)行為,不作為者卻沒有履行作為義務(wù),或者正在履行或者已經(jīng)履行了作為義務(wù)但實害結(jié)果仍然發(fā)生的,應(yīng)否認防衛(wèi)人的行為成立正當防衛(wèi)。刑事未成年人和精神病人等

8、無責任能力人實施的重大客觀侵害也屬于不法侵害范圍。我國刑法通說一般認為,對刑事未成年人和精神病人的侵害都不能實施正當防衛(wèi),也有折中說認為,對于無責任能力人的客觀侵害,被害人在無法判明侵害人身份或者不得已的情況下才可以防衛(wèi)。但這些意見都是不科學的。行為人的行為只要在客觀上違反了法律(禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范),不論行為人是否具有責任能力,其行為都是違法的,也都是不法侵害。因此,只有完全肯定無責任能力人實施的重大侵害屬于不法侵害(都可以防衛(wèi))

9、,才是客觀主義結(jié)果無價值論的觀點,也才真正貫徹了法益保護原則。能夠歸咎于人的動物侵害是可以防衛(wèi)的不法侵害。飼主有責任對馴養(yǎng)動物進行管理和約束,對于動物導致的傷害事件,飼主在主觀上可能具有故意或過失,也可能純屬意外,但不管什么情形,飼主都在客觀上違反了“不使動物傷人”這一基本的管理職責,因此,動物致害的事實歸責于飼主本人。
　　第二章是不法侵害的修正范圍。不法侵害在其基本范圍的基礎(chǔ)上具有范圍上的伸縮性。單純侵犯公共利益的犯罪不宜成為

10、值得個人防衛(wèi)的不法侵害?，F(xiàn)代法治國家大多建立起較完善的代議制度和國家管理體制,應(yīng)當盡量避免普通公民斷然干涉國家的政治事務(wù)。根據(jù)“法秩序的國家壟斷性”的思想,如果某種行為僅僅是侵犯公共利益而對公民個人權(quán)益沒有妨害時,普通公民應(yīng)立即向國家機關(guān)報告并期待公共權(quán)力及時出面制止,而不宜輕率進行個人防衛(wèi)。一般來說,對于侵犯公共利益的犯罪,只有在難以期待國家機關(guān)及時制止或者又同時侵犯個人法益的情況下,才可能成為正當防衛(wèi)的對象。部分合法行為可能成為不法

11、侵害。根據(jù)違法性評價相對性的原理,諸如緊急避險、正當?shù)穆殑?wù)行為、不具有客觀歸責基礎(chǔ)的行為這樣一些合法行為,雖然在法秩序整體上看是正當?shù)?但其不可避免地在局部范圍內(nèi)造成無辜者的利益損害,所以應(yīng)當允許這些無辜受損人或其他人基于無辜者的利益對這些合法行為進行防衛(wèi)。妨害違法犯罪人合法和非法利益的行為,都可能成為不法侵害。與行為人的違法犯罪活動不具有關(guān)聯(lián)性的利益是合法權(quán)益,刑法當然允許違法犯罪人為保護自己的合法權(quán)益而進行正當防衛(wèi)。行為人在進行違法

12、犯罪活動范圍內(nèi)的特定利益以及與違法犯罪活動密切相關(guān)的利益是非法利益,但即便是非法利益也可能是正當防衛(wèi)的保護對象。
　　第三章是嚴重的不法侵害。嚴重的不法侵害,是特殊防衛(wèi)的對象。行兇,原本不是一個規(guī)范的法律術(shù)語。立法者將行兇規(guī)定在刑法中,可能有故意使用模糊語言以便委諸司法機關(guān)根據(jù)今后社會發(fā)展的實際情況對特殊防衛(wèi)的對象進行靈活掌握的考慮,但也反映出當時立法用語的不規(guī)范。行兇在規(guī)范上具有兩層意義。行兇的基本含義,是指嚴重危及人的生命健康

13、安全的、采用暴力方式實施的殺人、傷害行為。但不宜將行兇中的暴力限定為使用兇器這一更小范圍,因為在不法侵害人的數(shù)量、侵害能力與被害人的數(shù)量、防衛(wèi)能力相差懸殊的情況下,不法侵害人即便只是徒手攻擊對方,也完全可能具有嚴重危及被害人人身安全的性質(zhì),當然應(yīng)準許對其實施特殊防衛(wèi)。行兇的修正含義,是指行兇在符合其基本含義的基礎(chǔ)上，將確定故意的殺人情形從行兇的含義中剝離出來。行兇的最終范圍即包括故意傷害與(或殺或傷的)不確定故意的殺人這兩種情況。殺人、

14、搶劫、強奸、綁架,應(yīng)作為犯罪手段理解。即殺人、搶劫、強奸、綁架,既包括故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪和綁架罪這四種基本犯罪,還包括根據(jù)刑法分則的法律擬制,比照這四種基本犯罪處理或者適用這四種犯罪法定刑的犯罪,又包括采用這四種特定手段實施并觸犯其他罪名的犯罪。殺人、搶劫、強奸、綁架與“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之間不是并且關(guān)系,而是是具體列舉和概括的關(guān)系,前者需要受到后者的限定。暴力要求的程度還有所區(qū)別,對于采取暴力方式實施的殺人、搶劫和綁

15、架行為,必須達到可能致人重傷、死亡的嚴重程度,才可以進行特殊防衛(wèi);但對于采取暴力方式實施的強奸行為,則不要求達到這一程度。嚴重危及人身安全的暴力犯罪,是有關(guān)特殊防衛(wèi)的對象的兜底性條款。人身安全的內(nèi)容只能限制解釋為生命、健康和性自主權(quán)等核心人身權(quán)屬,而不包括住宅、隱私、人格、名譽等只是與人身安全有一定關(guān)系的利益。一般正當防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)在司法適用上具有位階關(guān)系。對于被告人以正當防衛(wèi)抗辯的案件,應(yīng)按照以下“三部曲”處理:第一步,首先根據(jù)刑法2

16、0條第1款規(guī)定的指引判斷本案被害人是否對被告人實施了正在進行的不法侵害;第二步,在第一步驟得出肯定回答的基礎(chǔ)上，仍然以刑法第20條第1款為指引,再判斷本案被告人的行為是否符合一般正當防衛(wèi)的成立條件,尤其要看其行為是否符合防衛(wèi)限度條件。若得出肯定回答,則被告人的行為最終成立一般正當防衛(wèi);若得出否定回答,則被告人的行為暫時成立防衛(wèi)過當;第三步,在第二步驟得出否定回答(即本案被告人的行為暫時成立防衛(wèi)過當)的基礎(chǔ)上，最后根據(jù)刑法第20條第3款規(guī)

17、定的指引判斷本案被害人實施的不法侵害是否屬于重大不法侵害,若得出肯定回答,則被告人的行為最終成立特殊防衛(wèi);若得出否定回答,則被告人的行為最終成立防衛(wèi)過當。
　　第四章是不法侵害的來源。在司法實踐中,很多傷害案件都是有互毆演化而成的。在這些傷害案件中,被告人最終造成被害人重傷或者死亡結(jié)果之前的一段時期內(nèi),被告人完全可能處于防守狀態(tài),因此從局部上看被告人反擊被害人的行為似乎符合正當防衛(wèi)的條件。司法上為了將被告人的“疑似”防衛(wèi)行為認定為

18、故意傷害罪,存在著新與舊兩種思路。舊的思路是根據(jù)參與斗毆的被告人具有明確的傷害故意(欠缺防衛(wèi)意思)直接否定其行為成立正當防衛(wèi)的可能。這一思路是以防衛(wèi)意思必要說為理論前提的,但即便是堅持防衛(wèi)意思必要說,被告人具有侵害意圖的事實,也并不能說明其不具有防衛(wèi)意圖。因此,舊的思路并不科學。新的思路則是從斗毆行為是基于斗毆雙方承諾的行為(或推定承諾的行為)這一點出發(fā),根據(jù)利益闕如原則,通過排除不法侵害的存在進而否認被告人的行為成立正當防衛(wèi)。應(yīng)該承認