辯護人的選擇

1、<p><b>　　辯護人的選擇</b></p><p>　　摘 要 在刑事案件中，辯護人無疑有著舉足輕重的地位。但是就我國長久以來刑事辯護率極低的現(xiàn)狀和幾起轟動案件中辯護人的辯護情況來看，辯護人的選擇對保障被告人權(quán)益至關(guān)重要，甚至影響著案件的最終結(jié)果。本文試圖分析無罪辯護和罪輕辯護的辯護策略選擇背后的原因，以期對刑事辯護的發(fā)展有所助益。 </p><p>

2、　　關(guān)鍵詞 無罪辯護 罪輕辯護 公正 </p><p>　　作者簡介：李沛，云南大學(xué)法學(xué)院。 </p><p>　　中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）02-131-02 </p><p>　　曾經(jīng)轟動一時的夏俊峰捅死城管案在九月塵埃落定，最終夏俊峰被執(zhí)行注射死刑，這無疑又再次掀起了一股輿論浪潮。在這里，筆者不想討論審判結(jié)果，而

3、是將關(guān)注點放在案件辯護上。筆者注意到，在夏俊峰案二審的辯護中，辯護人認為夏俊峰不是故意殺人而是正當防衛(wèi)，且不構(gòu)成防衛(wèi)過當。換句話說，辯護人為夏俊峰作了無罪辯護。只是案件結(jié)果毫不留情地展示了此次辯護的失敗。當然，這里的失敗是站在辯護人角度就他的辯護目標沒有實現(xiàn)而言的。但是，辯護真正失敗與否究竟該如何判斷？辯護人的角色定位是什么？辯護目標又應(yīng)當是什么？辯護策略的選擇應(yīng)當如何決定？這些問題的答案不僅關(guān)乎一場辯護、一次審判的公正與否，更關(guān)乎著法

4、治的進步。下面，筆者試圖對此進行分析。 </p><p>　　一、刑事辯護人的角色定位與辯護目標 </p><p>　　作為一名刑事辯護人，面對著我國刑事辯護率極低的辯護現(xiàn)狀，到底應(yīng)該如何定位自己的角色？是一切以當事人利益與意愿為主的委托代理人？還是更加強調(diào)自己作為獨立的訴訟參與人的地位，而可以獨立于當事人按照自己的思路進行辯護呢？這兩種觀點都各有其支持者。產(chǎn)生這種分歧的原因在于，在被告人

5、與辯護人之間實際上存在著兩種法律關(guān)系：私法關(guān)系和公法關(guān)系。所謂私法關(guān)系是在被告人與律師事務(wù)所簽訂委托協(xié)議之后形成的委托合同關(guān)系，所以要遵守委托合同的有關(guān)規(guī)定。即辯護人以委托人的名義進行活動，訴訟后果由委托人承擔。在這種關(guān)系為主的情況下，自然要以委托人的利益最大化為出發(fā)點和根本目標。另一種關(guān)系即公法關(guān)系則是指一旦開始訴訟活動，辯護人與司法機關(guān)之間產(chǎn)生的關(guān)系，在這種關(guān)系為主的模式中，辯護人要負擔對司法機關(guān)的真實義務(wù)。究竟這兩種關(guān)系哪個置于首

6、位便產(chǎn)生了兩種截然不同的結(jié)果，站在兩個不同的位置上對于辯護的成敗也就有了不同的評價方式。 </p><p>　　在李莊案中，二審中李莊態(tài)度突然轉(zhuǎn)變，當庭認罪，辯護律師高子程進行權(quán)衡之后，最終選擇繼續(xù)作無罪辯護。其依據(jù)便是辯護人具有自己獨立的訴訟地位，所以可以獨立于當事人的意志進行辯護。這里就牽出了另一個概念：獨立辯護理論。獨立辯護理論源自德國，其產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)主要有：職權(quán)主義訴訟模式之下，對客觀真實的追求和檢察官

7、具有的客觀公正義務(wù)決定了辯護律師應(yīng)有獨立的訴訟地位；辯護律師對法院負有的真實義務(wù)應(yīng)當優(yōu)先于對當事人的忠誠義務(wù)；辯護律師具有專業(yè)的法律素養(yǎng)，基于此做出的獨立判斷有利于維護當事人的最大利益。然而這種獨立辯護論也有其無法忽視的理論缺陷，如律師很有可能變?yōu)椤暗诙V人”，從而使地位本就懸殊的公訴人與被告方力量對比更加明顯，使被告人處于更加不利的訴訟地位；律師的職業(yè)道德各異，有些人是為了個人名利，有些人懷有遠大理想，試圖通過大案、名案推動法律進步

8、等等，但是無論這些哪一個目的，都沒有將被告人的利益置于首位，在這種情況下，當事人的利益很可能就成為法律進步路上的一顆硌腳石子。 </p><p>　　另外，律師獨立辯護地位的前提和基礎(chǔ)在于檢察官具有的客觀公正義務(wù)，然而這種理論上具有的義務(wù)在實踐中卻聊勝于無，因這種義務(wù)的賦予和檢察官本身具有的控訴職能原本就是相左的。就拿我國來說，實踐中的業(yè)績考評機制的存在使得公檢法成為了“對抗”當事人的一個整體，所以往往出現(xiàn)在起訴

9、階段、審判階段發(fā)現(xiàn)錯誤也將錯就錯，一錯到底的情況。龍宗智教授在《卡夫卡的〈訴訟〉與司法慣性》中稱這種現(xiàn)象為“司法慣性”，司法機器按其自身的慣性邏輯處理問題，主人公認罪與否，都不影響它的發(fā)展進程。因為一旦采取了措施，提出了指控，真相是什么都已不再重要，重要的是找到定罪的佐證，換句話說，從程序的一開始，結(jié)局就已經(jīng)注定。 </p><p>　　二、無罪辯護的困境 </p><p>　　我國的辯護

10、缺少量刑辯護的環(huán)節(jié)，所以律師選擇進行無罪辯護的同時也就喪失了對量刑情節(jié)進行辯護的機會，否則就會出現(xiàn)前后自我矛盾的情況。且律師一旦進行無罪辯護，法官就會將審判的重點放在罪與非罪上面，這樣一來，如果被告人最終被判有罪，則不僅無罪辯護失敗，由于失去了進行量刑辯護的機會，更加不利于被告人利益的保護。在進行無罪辯護的情況下，律師本身也往往會忽視量刑辯護相關(guān)證據(jù)材料的收集，這時，被告人不僅要承擔有罪的風險，而且這種風險相比進行罪輕辯護在量刑方面還極

11、有可能更重。 </p><p>　　此外，我國的情況是，當法院發(fā)現(xiàn)提起公訴的罪名有錯誤而需要變更罪名時，法院的變更權(quán)利是可輕可重不受限制的，如果變更為較重罪名而檢察院又接受的情況下，被告人就面臨更重的刑罰。這一點與西方國家是不同的，西方國家普遍的做法是只可減輕不可加重。在我國，被告人認罪并不是判處被告人有罪的必要條件，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠形成完整證據(jù)鏈而排除其他可能時，在沒有取得口供的情況下也可定罪。實踐中也往往會出

12、現(xiàn)這種情況，有關(guān)機關(guān)認定一個人構(gòu)成什么犯罪，接下來的工作就是去搜集足以證明其犯罪事實的證據(jù)。這種邏輯順序的顛倒也成為冤假錯案產(chǎn)生的一個重要因素，同時也使無罪辯護陷入不可避免的困境。一旦在變更罪名的過程中，辯護人無法給法庭提供更有利于被告人的第二選擇，被告人有很大的幾率獲得更重罪名。 </p><p>　　三、罪輕辯護的實踐效果 </p><p>　　所謂罪輕辯護即是在公訴機關(guān)以一個較重罪名

13、起訴時進行被告人不構(gòu)成重罪而構(gòu)成另一項較輕罪名辯護的辯護策略。大致來說罪輕辯護在實踐中主要可以有以下幾種效果。 </p><p>　　首先，罪輕辯護使被告人的利益得到較大限度的保護，避免了進行無罪辯護時量刑辯護缺失的缺陷，一旦辯護理由為法官所接受，被告人就可因為刑格限制而使法官的量刑幅度受到約束，甚至出現(xiàn)梁麗案中案件性質(zhì)轉(zhuǎn)變，被告人即刻恢復(fù)自由的可能。然而理論中會出現(xiàn)這樣的爭議，第一，被告人的確是構(gòu)成犯罪的，但是

14、究竟構(gòu)成何種罪名辯方與控方存在爭議，這時辯護人在有可能變更罪名的情況下，進行辯護的基礎(chǔ)應(yīng)當是起訴書中指控的事實，而不應(yīng)再提出新的事實。第二，被告人的確是無辜的，但是所有的證據(jù)都對他不利，在法官極有可能做出有罪判決的情況下，此時辯護人明知進行罪輕辯護可以達到定罪免刑或定罪緩刑的后果，但是被告人卻認為名譽比自由更重要。這時的辯護人就陷入了一個兩難的境地，出于自己辯護人的責任無罪辯護不如罪輕辯護的法律效果好，但被告人堅持要維護自己的名譽時，究

15、竟該何去何從？如果兩人各行其道便會陷入辯護效果互相抵消的僵局。這也牽出對于罪輕辯護的爭議，罪輕辯護并非一定有利于被告。罪輕辯護相比無罪辯護更有利于保護被告人利益的情況的前提在于檢察院起訴所指控的事實是真實的，如果犯罪事實壓根是不存在或者不是被告人所為的，這時的罪輕辯護反而使辯護</p><p>　　再次，進行罪輕辯護可以起到限制法官在量刑方面的自由裁量權(quán)的作用。就我國現(xiàn)在的司法體制而言，進行司法改革，實現(xiàn)司法獨立

16、仍有一段路要走，現(xiàn)階段的司法難以保障百分之百地按法律精神審判，尤其是在面對社會危害性較大，社會媒體廣泛關(guān)注，激起民憤的情況下，有罪的結(jié)果往往是顯而易見的，區(qū)別只在于罪名是什么。這時，如果辯護律師可以進行有效辯護，提出一個成立較輕罪名的辯護時，較輕罪名的法定最高刑無疑把法官原本的自由裁量權(quán)給予了一定限制，這在一定程度上也保護了被告人的利益。 </p><p><b>　　四、結(jié)論 </b>&l

17、t;/p><p>　　在進行了如上的分析和介紹后，筆者也有自己的一點結(jié)論。建設(shè)社會主義法治社會是我們法律改革與發(fā)展的目標，但是我們不可否認的一點是，距離這個宏偉目標的實現(xiàn)我們還有一段路要走。 </p><p>　　單就辯護制度來說，雖然新修改的刑事訴訟法對于辯護人的會見權(quán)、閱卷權(quán)以及參與到刑事訴訟過程中的時間提前等權(quán)利進行了更好的修訂，但是律師本身的素質(zhì)良莠不齊，甚至有許多人費盡心機想要代理社

18、會關(guān)注度高的案子來提升名氣，拓展人脈。亦有許多胸懷法制理想的律師試圖通過自己的努力去推動法治進步，如陳有西最終接受邀請為李莊辯護，也是認為“此案是律師權(quán)和警察權(quán)交鋒的絕好機會”，筆者并不是完全否定這種想法，但是就如文章的第一部分所述，筆者認為作為一名辯護律師，對自己的職責和定位應(yīng)當是以維護當事人利益為主，而不是借辯護之機揚名立萬，大撈一筆或者拖著當事人一起去做法治進步路上的墊腳石。當然，有些人如譚嗣同所講“革命的路上總要有人流血，我情愿

19、從我開始”，這種義干云天的豪氣值得敬佩，但是切莫忘記，譚嗣同先生是選擇犧牲自己而律師卻同時搭進了另一人的人生。 </p><p>　　此外，我國沒有建立起有效辯護的制度，律師水平又是參差不齊的，辯護人的辯護策略一旦對辯護人造成損害，沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟途徑。作為不懂法律的被告人來講，判斷律師是否是惡意首先就很難，即便能夠知曉律師惡意，如何舉證，以及舉證后如何挽回已造成的訴訟后果都是十分困難的。 </p>

20、<p>　　另外，輿論對法律審判的影響也是不可忽視的。我們看到，在夏俊峰案判決之后，網(wǎng)絡(luò)上屢有文章指摘辯護律師策略的失敗，認為其不應(yīng)當按正當防衛(wèi)辯護而應(yīng)做罪輕辯護。在網(wǎng)絡(luò)超級發(fā)達的今天，輿論陣地可以成為普及法律的課堂，也可以成為達到個人目的的陣地。尤其是備受關(guān)注的案件，辯護的過程很難說完全不受輿論的影響。這時，處理好輿情與法的關(guān)系就顯得尤為關(guān)鍵。這種案件又很容易成為一個示范性案例，在以后的審理中，一旦出現(xiàn)同案不同辯或同案不

21、同判的情況，勢必不利于法律權(quán)威的樹立。 </p><p>　　筆者認為，在我國目前的法律框架之下，辯護人與被告人兩方更應(yīng)該找準自己的定位。辯護策略最終的選擇權(quán)應(yīng)當交給委托人。在沒有健全的監(jiān)督機制對辯護進行有效監(jiān)督的現(xiàn)狀下，我們應(yīng)當一方面做建立有效辯護制度的努力，一方面強調(diào)當事人的主動地位，避免出現(xiàn)法庭上被告人與辯護人各自為政的情況。當然，這種努力不能單單靠辯護人和被告人來完成，司法機關(guān)更應(yīng)當作出一些改變。在實踐傳

22、統(tǒng)中，法院把辯護人和被告人視為一體，認為通知了辯護人就等于通知了被告人，但事實往往是辯護人缺少與被告人的溝通，就此案而言被告人失去了提出異議的機會，就更大的方面來說，被告人失去了同步監(jiān)控辯護人的機會，十分被動。 </p><p>　　綜上所述，面對有爭議的案件時，辯護人的選擇是影響訴訟結(jié)果的關(guān)鍵一步，面臨各方利益角逐，辯護人究竟應(yīng)當何去何從？除了依靠業(yè)務(wù)上過硬的技術(shù)，作出辯護策略的選擇外，更應(yīng)當堅持一顆向往公正的