辯護(hù)人的選擇

1、<p><b>　　辯護(hù)人的選擇</b></p><p>　　摘 要 在刑事案件中，辯護(hù)人無疑有著舉足輕重的地位。但是就我國(guó)長(zhǎng)久以來刑事辯護(hù)率極低的現(xiàn)狀和幾起轟動(dòng)案件中辯護(hù)人的辯護(hù)情況來看，辯護(hù)人的選擇對(duì)保障被告人權(quán)益至關(guān)重要，甚至影響著案件的最終結(jié)果。本文試圖分析無罪辯護(hù)和罪輕辯護(hù)的辯護(hù)策略選擇背后的原因，以期對(duì)刑事辯護(hù)的發(fā)展有所助益。 </p><p>

2、　　關(guān)鍵詞 無罪辯護(hù) 罪輕辯護(hù) 公正 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：李沛，云南大學(xué)法學(xué)院。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）02-131-02 </p><p>　　曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的夏俊峰捅死城管案在九月塵埃落定，最終夏俊峰被執(zhí)行注射死刑，這無疑又再次掀起了一股輿論浪潮。在這里，筆者不想討論審判結(jié)果，而

3、是將關(guān)注點(diǎn)放在案件辯護(hù)上。筆者注意到，在夏俊峰案二審的辯護(hù)中，辯護(hù)人認(rèn)為夏俊峰不是故意殺人而是正當(dāng)防衛(wèi)，且不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。換句話說，辯護(hù)人為夏俊峰作了無罪辯護(hù)。只是案件結(jié)果毫不留情地展示了此次辯護(hù)的失敗。當(dāng)然，這里的失敗是站在辯護(hù)人角度就他的辯護(hù)目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)而言的。但是，辯護(hù)真正失敗與否究竟該如何判斷？辯護(hù)人的角色定位是什么？辯護(hù)目標(biāo)又應(yīng)當(dāng)是什么？辯護(hù)策略的選擇應(yīng)當(dāng)如何決定？這些問題的答案不僅關(guān)乎一場(chǎng)辯護(hù)、一次審判的公正與否，更關(guān)乎著法

4、治的進(jìn)步。下面，筆者試圖對(duì)此進(jìn)行分析。 </p><p>　　一、刑事辯護(hù)人的角色定位與辯護(hù)目標(biāo) </p><p>　　作為一名刑事辯護(hù)人，面對(duì)著我國(guó)刑事辯護(hù)率極低的辯護(hù)現(xiàn)狀，到底應(yīng)該如何定位自己的角色？是一切以當(dāng)事人利益與意愿為主的委托代理人？還是更加強(qiáng)調(diào)自己作為獨(dú)立的訴訟參與人的地位，而可以獨(dú)立于當(dāng)事人按照自己的思路進(jìn)行辯護(hù)呢？這兩種觀點(diǎn)都各有其支持者。產(chǎn)生這種分歧的原因在于，在被告人

5、與辯護(hù)人之間實(shí)際上存在著兩種法律關(guān)系：私法關(guān)系和公法關(guān)系。所謂私法關(guān)系是在被告人與律師事務(wù)所簽訂委托協(xié)議之后形成的委托合同關(guān)系，所以要遵守委托合同的有關(guān)規(guī)定。即辯護(hù)人以委托人的名義進(jìn)行活動(dòng)，訴訟后果由委托人承擔(dān)。在這種關(guān)系為主的情況下，自然要以委托人的利益最大化為出發(fā)點(diǎn)和根本目標(biāo)。另一種關(guān)系即公法關(guān)系則是指一旦開始訴訟活動(dòng)，辯護(hù)人與司法機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生的關(guān)系，在這種關(guān)系為主的模式中，辯護(hù)人要負(fù)擔(dān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的真實(shí)義務(wù)。究竟這兩種關(guān)系哪個(gè)置于首

6、位便產(chǎn)生了兩種截然不同的結(jié)果，站在兩個(gè)不同的位置上對(duì)于辯護(hù)的成敗也就有了不同的評(píng)價(jià)方式。 </p><p>　　在李莊案中，二審中李莊態(tài)度突然轉(zhuǎn)變，當(dāng)庭認(rèn)罪，辯護(hù)律師高子程進(jìn)行權(quán)衡之后，最終選擇繼續(xù)作無罪辯護(hù)。其依據(jù)便是辯護(hù)人具有自己獨(dú)立的訴訟地位，所以可以獨(dú)立于當(dāng)事人的意志進(jìn)行辯護(hù)。這里就牽出了另一個(gè)概念：獨(dú)立辯護(hù)理論。獨(dú)立辯護(hù)理論源自德國(guó)，其產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)主要有：職權(quán)主義訴訟模式之下，對(duì)客觀真實(shí)的追求和檢察官

7、具有的客觀公正義務(wù)決定了辯護(hù)律師應(yīng)有獨(dú)立的訴訟地位；辯護(hù)律師對(duì)法院負(fù)有的真實(shí)義務(wù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于對(duì)當(dāng)事人的忠誠(chéng)義務(wù)；辯護(hù)律師具有專業(yè)的法律素養(yǎng)，基于此做出的獨(dú)立判斷有利于維護(hù)當(dāng)事人的最大利益。然而這種獨(dú)立辯護(hù)論也有其無法忽視的理論缺陷，如律師很有可能變?yōu)椤暗诙V人”，從而使地位本就懸殊的公訴人與被告方力量對(duì)比更加明顯，使被告人處于更加不利的訴訟地位；律師的職業(yè)道德各異，有些人是為了個(gè)人名利，有些人懷有遠(yuǎn)大理想，試圖通過大案、名案推動(dòng)法律進(jìn)步

8、等等，但是無論這些哪一個(gè)目的，都沒有將被告人的利益置于首位，在這種情況下，當(dāng)事人的利益很可能就成為法律進(jìn)步路上的一顆硌腳石子。 </p><p>　　另外，律師獨(dú)立辯護(hù)地位的前提和基礎(chǔ)在于檢察官具有的客觀公正義務(wù)，然而這種理論上具有的義務(wù)在實(shí)踐中卻聊勝于無，因這種義務(wù)的賦予和檢察官本身具有的控訴職能原本就是相左的。就拿我國(guó)來說，實(shí)踐中的業(yè)績(jī)考評(píng)機(jī)制的存在使得公檢法成為了“對(duì)抗”當(dāng)事人的一個(gè)整體，所以往往出現(xiàn)在起訴

9、階段、審判階段發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤也將錯(cuò)就錯(cuò)，一錯(cuò)到底的情況。龍宗智教授在《卡夫卡的〈訴訟〉與司法慣性》中稱這種現(xiàn)象為“司法慣性”，司法機(jī)器按其自身的慣性邏輯處理問題，主人公認(rèn)罪與否，都不影響它的發(fā)展進(jìn)程。因?yàn)橐坏┎扇×舜胧?，提出了指控，真相是什么都已不再重要，重要的是找到定罪的佐證，換句話說，從程序的一開始，結(jié)局就已經(jīng)注定。 </p><p>　　二、無罪辯護(hù)的困境 </p><p>　　我國(guó)的辯護(hù)

10、缺少量刑辯護(hù)的環(huán)節(jié)，所以律師選擇進(jìn)行無罪辯護(hù)的同時(shí)也就喪失了對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行辯護(hù)的機(jī)會(huì)，否則就會(huì)出現(xiàn)前后自我矛盾的情況。且律師一旦進(jìn)行無罪辯護(hù)，法官就會(huì)將審判的重點(diǎn)放在罪與非罪上面，這樣一來，如果被告人最終被判有罪，則不僅無罪辯護(hù)失敗，由于失去了進(jìn)行量刑辯護(hù)的機(jī)會(huì)，更加不利于被告人利益的保護(hù)。在進(jìn)行無罪辯護(hù)的情況下，律師本身也往往會(huì)忽視量刑辯護(hù)相關(guān)證據(jù)材料的收集，這時(shí)，被告人不僅要承擔(dān)有罪的風(fēng)險(xiǎn)，而且這種風(fēng)險(xiǎn)相比進(jìn)行罪輕辯護(hù)在量刑方面還極

11、有可能更重。 </p><p>　　此外，我國(guó)的情況是，當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)提起公訴的罪名有錯(cuò)誤而需要變更罪名時(shí)，法院的變更權(quán)利是可輕可重不受限制的，如果變更為較重罪名而檢察院又接受的情況下，被告人就面臨更重的刑罰。這一點(diǎn)與西方國(guó)家是不同的，西方國(guó)家普遍的做法是只可減輕不可加重。在我國(guó)，被告人認(rèn)罪并不是判處被告人有罪的必要條件，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠形成完整證據(jù)鏈而排除其他可能時(shí)，在沒有取得口供的情況下也可定罪。實(shí)踐中也往往會(huì)出

12、現(xiàn)這種情況，有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)定一個(gè)人構(gòu)成什么犯罪，接下來的工作就是去搜集足以證明其犯罪事實(shí)的證據(jù)。這種邏輯順序的顛倒也成為冤假錯(cuò)案產(chǎn)生的一個(gè)重要因素，同時(shí)也使無罪辯護(hù)陷入不可避免的困境。一旦在變更罪名的過程中，辯護(hù)人無法給法庭提供更有利于被告人的第二選擇，被告人有很大的幾率獲得更重罪名。 </p><p>　　三、罪輕辯護(hù)的實(shí)踐效果 </p><p>　　所謂罪輕辯護(hù)即是在公訴機(jī)關(guān)以一個(gè)較重罪名

13、起訴時(shí)進(jìn)行被告人不構(gòu)成重罪而構(gòu)成另一項(xiàng)較輕罪名辯護(hù)的辯護(hù)策略。大致來說罪輕辯護(hù)在實(shí)踐中主要可以有以下幾種效果。 </p><p>　　首先，罪輕辯護(hù)使被告人的利益得到較大限度的保護(hù)，避免了進(jìn)行無罪辯護(hù)時(shí)量刑辯護(hù)缺失的缺陷，一旦辯護(hù)理由為法官所接受，被告人就可因?yàn)樾谈裣拗贫狗ü俚牧啃谭仁艿郊s束，甚至出現(xiàn)梁麗案中案件性質(zhì)轉(zhuǎn)變，被告人即刻恢復(fù)自由的可能。然而理論中會(huì)出現(xiàn)這樣的爭(zhēng)議，第一，被告人的確是構(gòu)成犯罪的，但是

14、究竟構(gòu)成何種罪名辯方與控方存在爭(zhēng)議，這時(shí)辯護(hù)人在有可能變更罪名的情況下，進(jìn)行辯護(hù)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是起訴書中指控的事實(shí)，而不應(yīng)再提出新的事實(shí)。第二，被告人的確是無辜的，但是所有的證據(jù)都對(duì)他不利，在法官極有可能做出有罪判決的情況下，此時(shí)辯護(hù)人明知進(jìn)行罪輕辯護(hù)可以達(dá)到定罪免刑或定罪緩刑的后果，但是被告人卻認(rèn)為名譽(yù)比自由更重要。這時(shí)的辯護(hù)人就陷入了一個(gè)兩難的境地，出于自己辯護(hù)人的責(zé)任無罪辯護(hù)不如罪輕辯護(hù)的法律效果好，但被告人堅(jiān)持要維護(hù)自己的名譽(yù)時(shí)，究

15、竟該何去何從？如果兩人各行其道便會(huì)陷入辯護(hù)效果互相抵消的僵局。這也牽出對(duì)于罪輕辯護(hù)的爭(zhēng)議，罪輕辯護(hù)并非一定有利于被告。罪輕辯護(hù)相比無罪辯護(hù)更有利于保護(hù)被告人利益的情況的前提在于檢察院起訴所指控的事實(shí)是真實(shí)的，如果犯罪事實(shí)壓根是不存在或者不是被告人所為的，這時(shí)的罪輕辯護(hù)反而使辯護(hù)</p><p>　　再次，進(jìn)行罪輕辯護(hù)可以起到限制法官在量刑方面的自由裁量權(quán)的作用。就我國(guó)現(xiàn)在的司法體制而言，進(jìn)行司法改革，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立

16、仍有一段路要走，現(xiàn)階段的司法難以保障百分之百地按法律精神審判，尤其是在面對(duì)社會(huì)危害性較大，社會(huì)媒體廣泛關(guān)注，激起民憤的情況下，有罪的結(jié)果往往是顯而易見的，區(qū)別只在于罪名是什么。這時(shí)，如果辯護(hù)律師可以進(jìn)行有效辯護(hù)，提出一個(gè)成立較輕罪名的辯護(hù)時(shí)，較輕罪名的法定最高刑無疑把法官原本的自由裁量權(quán)給予了一定限制，這在一定程度上也保護(hù)了被告人的利益。 </p><p><b>　　四、結(jié)論 </b>&l

17、t;/p><p>　　在進(jìn)行了如上的分析和介紹后，筆者也有自己的一點(diǎn)結(jié)論。建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)是我們法律改革與發(fā)展的目標(biāo)，但是我們不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，距離這個(gè)宏偉目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)我們還有一段路要走。 </p><p>　　單就辯護(hù)制度來說，雖然新修改的刑事訴訟法對(duì)于辯護(hù)人的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)以及參與到刑事訴訟過程中的時(shí)間提前等權(quán)利進(jìn)行了更好的修訂，但是律師本身的素質(zhì)良莠不齊，甚至有許多人費(fèi)盡心機(jī)想要代理社

18、會(huì)關(guān)注度高的案子來提升名氣，拓展人脈。亦有許多胸懷法制理想的律師試圖通過自己的努力去推動(dòng)法治進(jìn)步，如陳有西最終接受邀請(qǐng)為李莊辯護(hù)，也是認(rèn)為“此案是律師權(quán)和警察權(quán)交鋒的絕好機(jī)會(huì)”，筆者并不是完全否定這種想法，但是就如文章的第一部分所述，筆者認(rèn)為作為一名辯護(hù)律師，對(duì)自己的職責(zé)和定位應(yīng)當(dāng)是以維護(hù)當(dāng)事人利益為主，而不是借辯護(hù)之機(jī)揚(yáng)名立萬，大撈一筆或者拖著當(dāng)事人一起去做法治進(jìn)步路上的墊腳石。當(dāng)然，有些人如譚嗣同所講“革命的路上總要有人流血，我情愿

19、從我開始”，這種義干云天的豪氣值得敬佩，但是切莫忘記，譚嗣同先生是選擇犧牲自己而律師卻同時(shí)搭進(jìn)了另一人的人生。 </p><p>　　此外，我國(guó)沒有建立起有效辯護(hù)的制度，律師水平又是參差不齊的，辯護(hù)人的辯護(hù)策略一旦對(duì)辯護(hù)人造成損害，沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑。作為不懂法律的被告人來講，判斷律師是否是惡意首先就很難，即便能夠知曉律師惡意，如何舉證，以及舉證后如何挽回已造成的訴訟后果都是十分困難的。 </p>

20、<p>　　另外，輿論對(duì)法律審判的影響也是不可忽視的。我們看到，在夏俊峰案判決之后，網(wǎng)絡(luò)上屢有文章指摘辯護(hù)律師策略的失敗，認(rèn)為其不應(yīng)當(dāng)按正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)而應(yīng)做罪輕辯護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)超級(jí)發(fā)達(dá)的今天，輿論陣地可以成為普及法律的課堂，也可以成為達(dá)到個(gè)人目的的陣地。尤其是備受關(guān)注的案件，辯護(hù)的過程很難說完全不受輿論的影響。這時(shí)，處理好輿情與法的關(guān)系就顯得尤為關(guān)鍵。這種案件又很容易成為一個(gè)示范性案例，在以后的審理中，一旦出現(xiàn)同案不同辯或同案不

21、同判的情況，勢(shì)必不利于法律權(quán)威的樹立。 </p><p>　　筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前的法律框架之下，辯護(hù)人與被告人兩方更應(yīng)該找準(zhǔn)自己的定位。辯護(hù)策略最終的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)交給委托人。在沒有健全的監(jiān)督機(jī)制對(duì)辯護(hù)進(jìn)行有效監(jiān)督的現(xiàn)狀下，我們應(yīng)當(dāng)一方面做建立有效辯護(hù)制度的努力，一方面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主動(dòng)地位，避免出現(xiàn)法庭上被告人與辯護(hù)人各自為政的情況。當(dāng)然，這種努力不能單單靠辯護(hù)人和被告人來完成，司法機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)作出一些改變。在實(shí)踐傳

22、統(tǒng)中，法院把辯護(hù)人和被告人視為一體，認(rèn)為通知了辯護(hù)人就等于通知了被告人，但事實(shí)往往是辯護(hù)人缺少與被告人的溝通，就此案而言被告人失去了提出異議的機(jī)會(huì)，就更大的方面來說，被告人失去了同步監(jiān)控辯護(hù)人的機(jī)會(huì)，十分被動(dòng)。 </p><p>　　綜上所述，面對(duì)有爭(zhēng)議的案件時(shí)，辯護(hù)人的選擇是影響訴訟結(jié)果的關(guān)鍵一步，面臨各方利益角逐，辯護(hù)人究竟應(yīng)當(dāng)何去何從？除了依靠業(yè)務(wù)上過硬的技術(shù)，作出辯護(hù)策略的選擇外，更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一顆向往公正的