從契約透視中西方法律文化差異

1、<p>　　從契約透視中西方法律文化差異</p><p><b>　　【文章摘要】 </b></p><p>　　現(xiàn)代契約文明的興起與西方的契約文化傳統(tǒng)不無關(guān)系，契約這一民法上的名詞在全世界力行法治的國家中扮演了重要的角色。契約理論與社會學說的結(jié)合，終于使契約原理所隱含的自由、平等、正義和理性的原則成為當今法治文明的基礎(chǔ)。另一方面，今天的中國在法律制度建設(shè)上

2、大量移植西方有關(guān)法律制度，但中國與西方在法律演進、法律文化和法律傳統(tǒng)上截然不同，因此在很多法律問題上的認知、視角也不相同，這在當今中國常常造成公眾、學者甚至立法者的不適和困惑。當今中國法律制度現(xiàn)代化不斷邁進的同時我們有必要回頭看看，特別是我們的傳統(tǒng)和文化，這樣才不會在前行的道路上迷失——簡單的肯定或否定自我或他人。 </p><p><b>　　【關(guān)鍵詞】 </b></p>&

3、lt;p>　　契約；法律文化；差異；思想；信守 </p><p>　　在人類的歷史上，不同的地域，不同的民族，不同的社會環(huán)境和不同的經(jīng)濟條件，常常發(fā)展為完全不同的法律文化。根據(jù)根據(jù)勞倫斯·L·弗里德曼《法律文化的概念：一個答復(fù)》中，對法律文化給出了明確的界定，即“法律文化是指那些為某些公眾或公眾的某一部分所持有的針對法律和法律制度的觀念、價值、期待和態(tài)度?！逼跫s誕生之初在中西方世界并沒有

4、太大的區(qū)別，隨著歷史進程的不斷推進，如同其他領(lǐng)域一樣，中西方在契約制度，契約精神等方面呈現(xiàn)出越來越大的差異，而這種差異正好是中西方法律文化差異的集中表現(xiàn)。 </p><p>　　1 中西方對契約外延理解的差異 </p><p>　　不管古代中國還是西方，在“契約”一詞中都有信守合意之意。契約，作為物品交換媒介，從本質(zhì)上說在中西方并沒有差別。但中西方所處自然環(huán)境，經(jīng)濟發(fā)展模式不同，由此產(chǎn)生不

5、同的文化和思維方式，從而導(dǎo)致對契約外延的理解產(chǎn)生差異。 </p><p>　　在中國，契約由“契”和“約”二字構(gòu)成。根據(jù)《淮南子》中所記錄，“上古之民，刻木為信”，指的是上古之人將刻有文字的木塊從中間一分為二，由當事者雙方各執(zhí)一半，將來二者合二為一，以為憑信，“契”字由此而來?！凹s”根據(jù)《淮南子》記載，意為“上古之民，結(jié)繩記事”，此處已有合意之意。連貫起來可以理解為，為保證合意效力，輔之以書契，這就是中國的“契約

6、”的由來?！墩f文》中所謂“書契，符書也”，即用來證明出賣、租賃、借貸、抵押、雇傭等契約關(guān)系的文書。 </p><p>　　西方對契約范圍的認識較東方而言要寬泛得多。有學者梳理了西方歷史上的 4種契約概念：（1）作為經(jīng)濟法律概念的契約，主要見之于羅馬法；（2）作為宗教神學概念的契約，主要見之于 《圣經(jīng)》；（3）作為社會政治概念的契約，主要見之于中世紀末的反暴君派理論家和近代霍布斯、洛克、盧梭等人的著作，其最早發(fā)展還

7、可見之于古希臘羅馬思想家；（4）作為道德哲學概念的契約，主要見之于康德、羅爾斯。 </p><p>　　2 中西方在契約思想的差異 </p><p>　　中國階級國家的早產(chǎn)，原始氏族內(nèi)部的血緣關(guān)系并未被徹底破壞，氏族制度與國家之間的臍帶并未完全切斷，自然宗法關(guān)系在階級社會中積淀下來。這表明即使國家出現(xiàn)了，人仍然作為家族和血緣關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的一個環(huán)節(jié)而存在。國家是一個放大的家庭，家庭是一個縮小的

8、國家。因此，在中國傳統(tǒng)社會，宗法關(guān)系是社會關(guān)系的主導(dǎo)。中國傳統(tǒng)思想歷來十分重視倫理道德教化，中國古代契約思想也不可避免地打上了道德烙印。大體而言，體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）重義務(wù)輕權(quán)利。自漢武帝時期董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，儒家居于正統(tǒng)地位，儒家的思想不斷被強化和全面推行。子曰“君子喻于義，小人喻于利”。儒家認為，作為君主而追求自己的利益，臣子和百姓就會效仿，全國上下皆追求利益必然發(fā)生爭斗。如果君主追求仁義，全國上下就會按照仁義

9、的原則，安于自己的地位，國家就會穩(wěn)定有序。所以儒家主張應(yīng)該把追求仁義作為目標，而不應(yīng)該追求利益。遵循天理去做，不追求利益，利益自然會來。聽從人欲的指導(dǎo)，追求的個人利益未必得到，危害就已經(jīng)來到。這種思想和命題的進一步演化，導(dǎo)致在人際交往中，處處謙卑、溫柔敦厚、道貌岸然，就會被捧為君子，反之，心直口快、主張才能、爭取利益等，</p><p>　　古希臘時期，思想家伊壁鳩魯就提出了社會契約學說，認為人生而有約定之權(quán)。之

10、后斯多葛學派的代表人物芝諾最早提出了歷史上的自然法思想，強調(diào)人有自然權(quán)利。近代霍布斯、洛克、盧梭、康德等人從不同角度對西方契約思想作出精辟的闡述：（1）契約的理性認識思維。地中海文明的古希臘文化是西方社會演進的基礎(chǔ)，古希臘人不像古代中國人那樣擅長農(nóng)耕，而是擅長航海。在與大海的抗爭中錘煉出他們富于冒險和探索的精神。海上貿(mào)易的發(fā)達使古希臘進入打破了血緣氏族關(guān)系的商業(yè)社會。在這樣的社會結(jié)構(gòu)里發(fā)育了其特有的民族思維模式——因果思維模式。這種思維

11、模式結(jié)構(gòu)開放，因果二元素相互獨立，二元素之間具有單向性。在契約認識上體現(xiàn)為，抽象出法律人格，將人與人之間的契約關(guān)系解構(gòu)為權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，在契約中排除情感因素。（2）泛契約化思想將契約關(guān)系范圍不斷延伸。洛克、盧梭、霍布斯等人以基于理性準則（霍布斯、洛克）或道德情感（盧梭、康德）的自然法作為契約的基礎(chǔ)（這種自然法實質(zhì)上是體現(xiàn)契約倫理精神的道德法），認為國家及其所調(diào)控的社會秩序是人們訂立契約的產(chǎn)物。在霍布斯看來，沒有社會規(guī)范以及保障規(guī)范的組織

12、結(jié)構(gòu)的所謂 “自然狀態(tài)”是可怕的，“社會契約 ”</p><p>　　對于契約本身，中國人始終認為這只是一個達到目的的手段。契約的信守是基于倫理道德的要求。在中國傳統(tǒng)法律文化中，誠信屬于一種由人格信任、親緣信任所構(gòu)成的倫理道德范疇，強調(diào)行為人的自律與操守。中國古代先哲認為，誠信是人之所以為人的一個道德標準，沒有誠信一個人在社會上就無法立足。但另一方面，契約既然是一種手段，因此當手段與目的沖突的時候，目的更為重要，

13、也就是說手段在這種情況下是可以犧牲的，即對于契約的破壞。因此，在古代中國人的眼中，為了達到某種更高的道德追求或為了實現(xiàn)某種目的，契約是可以暫時作為一種權(quán)宜之計，但最終可以被撕毀。縱觀古代經(jīng)典文獻，破壞契約而不守信的例子有很多，而諸葛亮恰恰是其中的典范：諸葛亮的“謀”中大多有不守信用的成分。例如赤壁之戰(zhàn)以后，周瑜親自拜訪劉備，問他是否會乘火打劫南郡。劉備按照諸葛亮的吩咐說：“聞都督欲取南郡，故來相助。若都督不取，備必取之?！敝荑さ挂菜?，

14、當著魯肅與諸葛亮的面，與劉備立字為證：如果我周瑜取不了南郡，任憑你劉備隨便去取。接下來便是周瑜與南郡守將曹仁的一場殘酷大戰(zhàn)，周瑜傷亡慘重，而且周瑜還被毒箭射中。不出所料劉備、諸葛亮還是食言了，他們乘周瑜與曹仁激戰(zhàn)正</p><p>　　對西方契約信守的觀念要從內(nèi)在和外在兩方面來認識。（1）從內(nèi)在方面來說，在西方當事雙方將契約（法律）視為一種信仰，從而保障契約的信守。宗教對契約的肯定強化了人們對契約的信仰。在《圣經(jīng)

15、》創(chuàng)世紀第二章第十五和第十七節(jié)我們可以看得到，既然天神愛人，那么人就應(yīng)該信仰自己的天神，但是它有一個引喻，或者是有一句話它沒有說出來，神不愛人，我就可以棄神，如果神不能給我們帶來恩惠的話，我們可以換一種神來信仰。這一種情形下，西方的契約信仰有了一個重要的來源。無論是我們剛才看到的古老的天主教、猶太教以及后來的拜占廷，或者說現(xiàn)在希臘信奉的拜占廷教，我們都能看主體和客體相互之間的一種約定、一種契約。另一方面，在西方，契約常常被視為當事人之間

16、的法律。西方人對法的信仰也具有宗教崇拜的色彩。《圣經(jīng)》中耶穌曾說過“莫想我來要廢掉律法和先知，我來不是要廢掉，乃是要成全。我實在告訴你們，就是到天地都廢去了，律法一點一畫也不能廢去，都要成全?！币虼?，法治主義幾千年來在西方社會經(jīng)久不衰，其精神之源就是人們對法律的宗教徒般的信仰和崇拜。西方社會就有了這樣的法律格言：“國王在臣民之上，但在上帝和法律之下”；“ 若不是法律許可，國王一</p><p><b>

17、　　4 結(jié)語 </b></p><p>　　任何民族的法律文化都不是十全十美的，可謂中國有中國的問題，西方有西方的難處。因而我們在法律上學習西方不可能也不應(yīng)該是全盤西化。事實上，中國傳統(tǒng)法律文化也有許多人類積極優(yōu)秀成果。即使是西方法律文化在其發(fā)展進程中也不同程度地吸收了中國傳統(tǒng)法律文化的積極成份，比如西方的公務(wù)員制度就吸收和借鑒了我國古代科舉制度的積極因素。我們應(yīng)該發(fā)揚傳統(tǒng)思維中的陰陽互補的優(yōu)點，將本

18、土資源與外來法律文化有機結(jié)合，這才是我們的出路。 </p><p><b>　　【參考文獻】 </b></p><p>　　[1] [意] D·奈爾肯.《比較法律文化論》[M]，高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，清華大學出版社，2003年1月，第51 頁. </p><p>　　[2]何懷宏.《契約倫理與社會正義》[M].北京，中國人民大學出版社，1

19、993年12月，第85頁 </p><p>　　[3] [法]盧梭.《社會契約論》[M].何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第18頁. </p><p>　　[4]羅貫中.《三國演義》[M].人民文學出版社，2002年3月，第353頁. </p><p><b>　　【作者簡介】 </b></p><p>　　馮波