刑法第397條若干爭議問題研究.pdf

1、規(guī)定濫用職權罪和玩忽職守罪的刑法第397條是刑法分則中爭議最大的條文之一。作出這一判斷的依據(jù)有二：一是爭議的問題多。對于濫用職權罪和玩忽職守罪的犯罪主體、罪過形式以及該條所指的“重大損失”，刑法學界都存在爭議。二是提出的觀點多。在爭議過程中提出的觀點五花八門、應有盡有。這些爭議的產(chǎn)生，固然與立法本身的缺陷有關，研究并解決這些爭議，對于貫徹罪行法定原則，幫助司法機關正確應用法律，懲罰犯罪分子，深化刑法基礎理論研究，都具有重要意義。本文擬運

2、用刑法基礎理論，從主體、罪過形式、“重大損失”三個方面，對有關刑法第397條的各種主要觀點進行分析，以求有助于相關問題研究的深化與解決。 關于刑法第397條中對主體的規(guī)定，現(xiàn)行刑法第397條對濫用職權罪和玩忽職守罪主體的規(guī)定由1979年刑法中規(guī)定的“國家工作人員”改為“國家機關工作人員”。本文首先分析了國家機關工作人員的界定問題。其中，對國家機關范圍的界定，目前刑法理論界主要存在三種觀點，根據(jù)憲法及有關法律的規(guī)定，本文贊成“國家

3、機關”應包括：國家權利機關、行政機關、檢察機關、審判機關、軍內機關及中國共產(chǎn)黨的各級機關。“國家機關”是國家機關工作人員的工作空間，是其外部特征。而“從事公務”是國家機關工作人員的本質特征，是構成國家機關工作人員的核心因素。因此，“從事公務”是國家機關工作人員的本質特征，是判斷是否是國家機關工作人員的標準。從司法實踐看，濫用職權和玩忽職守行為在除國家機關工作人員以外的國家工作人員中大量存在，而這些人員的瀆職行為往往無法被追究。因此，本文

4、認為應將國家機關工作人員改為國家工作人員。 由于刑法第397條中對兩罪罪過形式?jīng)]有明示，因此，針對這一問題存在諸多爭議。關于濫用職權罪，刑法理論界存在結果故意說、行為故意說、過失說、并存說。關于玩忽職守罪，刑法理論界也存在過失說、間接故意與過失復合說、故意與過失復合說。針對上述紛繁復雜的學說，本文從以下三個方面進行評析：第一，兩罪主體對職責義務違反的心理態(tài)度：濫用職權行為人對職責義務的違反只能是一種直接故意的心理，濫用職權是指行

5、為人“明知是逾越職權的行為而為之或者明知是依照職務應當履行的義務而不為之?！憋@然，成立濫用職權應以行為人對其職責義務的違反明知為前提，否則不為濫用職權，只能成立其他瀆職行為；玩忽職守行為人對職責義務的違反只能是疏忽大意的過失心理，“玩”與“忽”應是一種偏正關系，即前偏后正，故“玩忽”的中心詞應為“忽”，“玩忽”一詞正確的理解便為：“因為玩而疏忽”。前面“玩”是原因，后面“忽”是“玩”的結果。玩忽職守也就可以理解為由于行為人某種玩的原因，

6、而疏忽了其應承擔的職責義務。第二，兩罪主體對“重大損失”的心理態(tài)度：只能是一種過失。行為人對職責義務的違反，濫用職權者是一種直接故意心理，玩忽職守者是一種疏忽大意心理。但行為人對這些背職行為可能造成的“重大損失”的心理并不一定是故意，因為違背職責義務要求，并非必然導致“重大損失”的發(fā)生?！爸卮髶p失”不是行為人的濫用職權行為和玩忽職守行為所追求的目的。第三，兩罪罪過形式的判斷標準：依行為人對危害結果的心里態(tài)度，具體到刑法第397條而言，是

7、針對行為人對“重大損失”這一結果的認識。因此，兩罪均應為過失犯罪。 關于刑法第397條對“重大損失”，刑法第397條第一款規(guī)定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失……”，此規(guī)定說明“重大損失”這一危害結果是劃清罪與非罪的界限，即行為人實施了濫用職權或者玩忽職守必須造成重大損失，才能構成濫用職權罪或者玩忽職守罪。最高人民檢察院先后對兩罪立案標準作出過6次司法解釋。目前司法界認定兩罪適用

8、的標準是2006年7月26日最高人民檢察院在《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中再次制定的標準。比較而論，2006年最高人民檢察院對“重大損失”制定的標準，比較具體、完備，切實可行，對“重大損失”的認識取得很大進步。首先，增加了個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失標準，彌補了執(zhí)法無依據(jù)的缺陷；其次，增加了間接經(jīng)濟損失標準，即雖未達到直接經(jīng)濟損失標準，但已達到間接經(jīng)濟損失標準的，也應予立案；再次，增加了合計計算標準；最后，明確了損失認定