論刑法條文設置的科學性.pdf

1、成文法國家的法律形式是條文，沒有條文便不成其為法律1。條文是構成任何法律的基本單位，也是任何法律的基礎，刑法自然不能例外。雖然我們不能因個別條文存在不足就妄論刑事立法是否成功，但刑法條文的設置是否成功肯定是刑法立法成功的基礎。也許人們認為“刑法條文的設置”本身是立法者的職責，或者認為對此沒有理論研究的價值，故專門以此為研究對象進行探討的專著、論文并不多見2。本論文以“論刑法條文設置的科學性”為題，試圖以實證研究的方法，運用立法學、法理學

2、、刑法學、邏輯學等學科的基本原理，作一次“返回法的形而下”式的實踐，對我國刑事立法中的條文設置進行一次力求全面、客觀的審視，為進一步提高我國刑事立法的水平、完善現(xiàn)行刑法提出一些可供立法機關參考的建議。 全文約19.3萬字，共分五章。 第一章“刑法條文設置的基本原則”。文章首先對刑法條文的概念及其特征作了探討，從對刑法條文與刑法規(guī)范的區(qū)別入手，提煉出刑法條文的概念及其特征，認為所謂刑法條文是指刑事實體成文法中分條用語句以直

3、接或間接說明刑法規(guī)范或其組成部分的文字語言表達形式。然后，文章提出了刑法條文設置應遵循的四個基本原則并分別作了展開論述：一是明確性原則，認為這是罪刑法定原則的要求，并對明確性的內容和判斷標準作了界定；二是合理性原則，認為合理性既包括罪之設置的合理性、刑之設置的合理性，也包括罪刑之間的相適應；三是嚴密性原則，認為刑法條文之間必須緊密協(xié)調，每個條文必須力求周全、完整；四是民主性原則，認為刑法條文的設置在程序上應進一步擴大民主、充分反映民意，

4、同時也應兼顧尊重規(guī)律。 第二章“刑法條文的結構”。本章和后一章從靜態(tài)的角度對刑法條文作了比較詳細的分析。本章從三個層面對刑法條文的結構作了分析，首先是以作為整體理解的刑法條文結構為對象，對刑法總體結構安排的規(guī)律作了歸納；其次是以刑法總則條文結構為對象，分別對基本原則條文、基本概念條文和總則條文的句子結構特征作了分析，重點分析了刑法總則中含“應當”和“但是”的句型結構；第三是以刑法分則條文的結構為對象，先對分則典型條款中表示罪狀的

5、“……的”句型和表示法定刑之設的“處……”句型結構及其功能作了分析，接著又對分則非典型罪刑式條款、解釋性條款、總則性條款和程序性條款的結構及其功能作了分析。 第三章“刑法條文的功能”。本章從兩個層面對刑法條文的功能展開論述。首先，對刑法總則條文的功能展開了論述，主張刑法總則條文的功能包括四項，即指導功能、宣示功能、排除(限罪)功能和補全功能。指導功能是指在刑法典中，總則條文規(guī)定了刑法的基本原則，這些原則無論是在刑法立法上具有指導

6、意義，還對刑法生效以后的司法實踐具有指導意義；宣示功能是指刑法總則通過條文告知人們刑法的意義和目的，以及刑法的使命和實現(xiàn)使命的基本途徑等等；排除(限罪)功能，是指對犯罪化的限制，即將一些沒有實質意義的行為排除在犯罪圈之外；補全功能是指刑法總則條文規(guī)定了對各種非典型的犯罪行為狀態(tài)的處罰原則，從而使刑法編織的法網達到疏而不漏的作用。其次，對刑法分則條文的功能展開了論述，主張刑法分則條文功能也包括四項，即指引功能、識別功能、尺度功能和制約功能

7、。指引功能是指刑法分則所內含的各種刑事法律規(guī)范承擔著法的指引功能，即指引著人們的具體行為(對犯罪行為的回避)；識別功能主要是指刑法分則條文具有辨別許多重要概念、范疇的作用，這一功能在刑法分則作用的不同領域其表現(xiàn)是不同的；尺度功能是指人們通過刑法分則條文可以計算每個犯罪所需要付出的代價或者說每一個犯罪行為的成本；制約功能主要是指刑法分則在定罪和量刑兩方面所具有的對司法者的制約作用。 第四章“刑法條文的設置過程”。本章從動態(tài)即我國刑

8、法立法中條文設置的實際運作過程展開實證研究。文章充分運用目前能查找到的立法資料，圍繞刑法條文的草擬、審議和通過、修改和完善作了比較詳細的評述。以比較扎實的一手立法資料，充分說明了我國刑事立法中較好地體現(xiàn)了刑法條文設置應遵循的基本原則，保證了刑事立法的質量，特別是以“正當防衛(wèi)”和“盜竊罪”兩個條文為代表對刑法條文在草擬中的變化作了比較認真仔細地分析。同時，也指出了刑法條文設置中存在的問題，突出的如起草的準備工作雖然比較充分，但民主性體現(xiàn)仍

9、嫌不足、立法者的審議和通過(程序)過于倉促，特別是修改過于頻繁不僅難以保證質量還嚴重地影響了刑法的權威，等等。 第五章“我國現(xiàn)行刑法條文缺陷及完善”。本章主要是運用上文所作的理論上的鋪墊并結合國外的相關立法例，對現(xiàn)行刑法所設置的條文作了一次比較全面的審視。在對相關刑法總則條文的評析中，認為至少有7個條文存在缺陷，還存在需要彌補的立法遺漏情形。在對相關刑法分則條文的評析中，對分則條文的缺陷列舉了具體數額規(guī)定在刑法分則條文中缺乏合理