試述最惠國待遇國民待遇原則及異同

1、<p>　　試述最惠國待遇與國民待遇原則及其異同 1，最惠國待遇必須由條約規(guī)定，而不能由國內(nèi)立法規(guī)定；國民待遇既可以在國內(nèi)立法中也可以在國際條約中規(guī)定。2，最惠國待遇的受惠國可以根據(jù)最惠國條款的規(guī)定，自動取得與第三國同等的待遇，無須再與施惠國訂立新條約或再作請求；國民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或條約中明確規(guī)定。3，最惠國待遇的適用范圍一般限制在經(jīng)濟貿(mào)易領域，通過自然人、法人、貨物、商船等所享受的待遇表現(xiàn)出來；國民待遇的

2、適用范圍一般是在物權、債權、婚姻家庭、財產(chǎn)繼承等民事關系方面。4，最惠國待遇的作用是保證在內(nèi)國的有關各外國公民和法人的民事權利地位平等，從而排除或防止某一外國的公民和法人的權利地位低于第三國公民或法人；國民待遇是以內(nèi)國人的待遇為標準，作用是使在內(nèi)國的外國人在某些領域與內(nèi)國人的民事法律地位相同。</p><p>　　國際私法筆記名詞解釋一法律沖突：即法律適用的沖突，具體來說是指某一法律關系涉及了兩個或者兩個

3、以上國家或地區(qū)的法律，這些法律制度對同一社會關系或事實的法律規(guī)定不同，而且都主張自己的法律要適用于這些法律關系所出現(xiàn)的法律適用上的沖突。</p><p>　　沖突規(guī)范：沖突規(guī)范也稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是調(diào)整某種涉外民事法律關系時指出該法律關系應適用何國法律的規(guī)范。</p><p>　　準據(jù)法：準據(jù)法是通過沖突規(guī)范的指引、被用來具體確定涉外民商事法律關系當事人的權利義務的特定國家或

4、特定法域的實體法規(guī)范。</p><p>　　屬人法：屬人法是指自然人和法人國籍所屬國或住所地國家的法律。它主要用于確定當事人的權利能力和行為能力以及身份關系等方面應適用的法律。</p><p>　　行為地法：行為地法是指當事人某種法律行為發(fā)生地國家的法律。這一系屬來源于“場所支配行為”的古老原則。具體包括：（1）合同締結地法（2）合同履行地法（3）婚姻締結地法（4）侵權行為地法。</

5、p><p>　　物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律關系客體的物之所在地國家的法律。這一系屬公式通常用來解決涉外物權的法律適用問題，尤其是不動產(chǎn)物權的法律適用問題。</p><p>　　法院地法：法院地法是指對某一涉外民事關系行使管轄權的法院和仲裁機構所在地國家的法律。這一系屬公式多用來解決訴訟程序方面的法律沖突。在受案法院運用公共秩序保留或者應適用的外國法無法查明時，各國一般也適用法院

6、地法。</p><p>　　當事人合意選擇的法律：當事人合意選擇的法律是指涉外民商事法律關系的雙方當事人自行協(xié)議選擇的法律。這一系屬公式常用于確定涉外經(jīng)濟合同的準據(jù)法，是國際私法中“當事人意思自治”原則的體現(xiàn)。</p><p>　　旗國法：旗國法是指船舶或飛機上所懸掛的國旗所屬國家的法律。這一系屬公式經(jīng)常被用來解決船舶與飛機的所有權的歸屬的法律沖突以及發(fā)生在船舶或飛機上的侵權行為的法律沖突

7、問題。</p><p>　　最密切聯(lián)系地法；最密切聯(lián)系地法是指與涉外民事法律關系有最密切聯(lián)系的國家的法律。這一系屬公式由美國學者于20世紀70年代提出，最初用于解決涉外侵權行為之債的法律沖突。目前，它在合同領域運用得尤其普遍。</p><p>　　識別：也稱定性或歸類，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律觀點和法律概念對有關的案件事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關

8、沖突規(guī)范的范圍進行解釋，從而確定應該援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程。</p><p>　　先決問題：在國際私法中，當某一爭訟問題需要以解決另一先行問題為前提，那么就把當事人請求裁決的問題稱為本問題或主要問題，把必須先行解決的問題稱為先決問題。</p><p>　　反致：反致是用來限制外國法適用的重要制度，有廣義和狹義之分，廣義的反致包括反致、轉致和間接反致；狹義的反致僅指其中的反致，即一

9、級反致，是指甲國法院在處理某一涉外民事案件時根據(jù)內(nèi)國的沖突規(guī)范的指引，應適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范卻指定該涉外民事法律關系應適用甲國法，結果甲國法院適用了內(nèi)國的實體法來確定當事人的權利義務關系的法律制度。</p><p>　　轉致：也稱二級反致，是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應適用乙國法律，而依乙國的沖突規(guī)范的指定，應適用丙國法，結果甲國法院適用了丙國實體法律判決該案的法律制度。<

10、/p><p>　　間接反致：也稱大反致，是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應適用乙國法律，而依乙國的沖突規(guī)范的指定，應適用丙國法，而依丙國的沖突規(guī)范指定，應適用甲國法律，最后甲國依據(jù)本國的實體法處理案件的法律制度。</p><p><b>　　名詞解釋二</b></p><p>　　公共秩序保留制度：是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)

11、范的指定應以某外國實體法作為某涉外民事案件的準據(jù)法，但其適用的結果與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律基本原則相違背，因而拒絕適用該外國法，轉而適用法院地法或另一外國法的制度。</p><p>　　法律規(guī)避：實際是指法律規(guī)避行為，即當事人通過改變沖突規(guī)范的連結點，規(guī)避本應適用的對其不利的法律，而導致對其有利的另一國實體法得以適用的一種行為。狹義的法律規(guī)避僅指規(guī)避本國法的行為，廣義的法律規(guī)避行為包括規(guī)

12、避本國法或規(guī)避外國法的行為。</p><p>　　外國法內(nèi)容的查明：也稱外國法內(nèi)容的確定，是指依內(nèi)國法的沖突規(guī)范應適用外國法時，如何查明該外國法的存在及其具體內(nèi)容。</p><p>　　禁治產(chǎn)人：是指已經(jīng)成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，經(jīng)其利害關系人申請，由法院宣告其無民事行為能力的人。</p><p>　　國家財產(chǎn)豁免說：該學說認為，基于國家主權原則，國

13、家及其財產(chǎn)應當享受豁免?；砻獍ㄋ痉ɑ砻狻⑿姓砻夂投愂栈砻?。在國際私法上，主要是指司法豁免。對于豁免的范圍而言，又可分為絕對豁免說和限制豁免說。我國堅持絕對豁免說。職能豁免說：又稱限制豁免說，于19世紀末產(chǎn)生。它主張把國家的活動分為主權行為和非主權行為，或稱公法行為和私法行為。主權行為在他國享有豁免，非主權行為則不享有豁免。對于如何識別國家行為是主權行為還是非主權行為，它主張以法院地法來識別。</p><p>

14、;　　雙重可訴規(guī)則：該規(guī)則認為，一國法院在審理跨國侵權案件時，如果該侵權行為發(fā)生在法院國以外，法院并不能簡單援用侵權行為地的外國法為準據(jù)法，只有按照法院地法在該外國發(fā)生的行為也構成侵權行為時，才能按侵權行為處理。我國法院目前采用這一主張。</p><p>　　領事婚姻：領事婚姻是一種特殊的涉外婚姻形式，是指在駐在國不反對的情況下，一國公民由其本國駐外使領館或者其他外交代表機構按照本國法律辦理結婚手續(xù)，成立婚姻的一

15、種制度。我國允許具有同一國籍的外國人在其駐華使領館成立領事婚姻。</p><p>　　同一制：同一制是有關確定法定繼承準據(jù)法的一種沖突規(guī)則的制度。它把被繼承人的遺產(chǎn)看成一個整體，不區(qū)分不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，規(guī)定適用同一個沖突規(guī)范所指向的同一準據(jù)法來處理繼承人的范圍、順序、應繼承的分額和代位繼承等問題。這一沖突規(guī)則來源于羅馬法中的總括繼承的概念，強調(diào)繼承的身份因素。其優(yōu)點在于法律適用簡便，缺點是忽略了繼承與財產(chǎn)的聯(lián)系，如

16、果被繼承人的不動產(chǎn)在國外，則依其本國法作出的判決很難得到不動產(chǎn)所在國的承認和執(zhí)行。</p><p>　　區(qū)別制：區(qū)別制又稱分割制，是有關確定法定繼承準據(jù)法的一種沖突規(guī)則的制度。它是指在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法，即遺產(chǎn)中的動產(chǎn)適用死者的屬人法，遺產(chǎn)中的不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。區(qū)別制強調(diào)繼承的財產(chǎn)關系因素。它來源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”。其缺點在于可能出

17、現(xiàn)因動產(chǎn)和不動產(chǎn)在不同國家而導致繼承的準據(jù)法是不同國家法律的情形，其優(yōu)點則是按照不動產(chǎn)所在地國家的法律所作出的判決容易得到該國的承認和執(zhí)行。我國民法通則規(guī)定“動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律”，即采納了區(qū)別制。</p><p>　　準正：準正是指使符合一定條件的非婚生子女取得與婚生子女同樣的法律地位的法律程序。對非婚生子女的準正，各國法律通常規(guī)定了父母事后婚姻、生父認領、法院判決三種方

18、式?，F(xiàn)代國家多從保護弱者的立場出發(fā)，對準正的法律適用，多采取更有利于非婚生子女準正的國家的法律，這也是準正立法的發(fā)展趨勢。</p><p>　　地域管轄：也稱屬地管轄，是指一國法院以國際民事案件與該國之間存在地域上的聯(lián)系為依據(jù)對該案主張管轄權?；诘赜蛞蛩匦惺构茌牂嗟那闆r很多，主要有以下幾種類型：1，以當事人與法院地國的聯(lián)系主張管轄權；2，以訴訟標的物與法院地國的聯(lián)系主張管轄權；3，以法律事實發(fā)生地與法院地國的聯(lián)

19、系主張管轄權；4，以被告財產(chǎn)所在地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權。</p><p>　　國際商事仲裁：是指在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，當事人雙方依事先或事后達成的仲裁協(xié)議，將有關爭議提交給臨時仲裁庭或常設仲裁機構進行審理，并由該仲裁機構作出具有約束力的仲裁裁決的制度。</p><p>　　法域：是指一種獨特法律制度的適用范圍，分為屬地性法域、屬人性法域和屬時性法域。不方便法院原則：不方便法院原則是

20、英美法系確定的，減少國際民事案件管轄權積極沖突的重要國內(nèi)法途徑。它的主要內(nèi)容是，一國法院對某一國際民事案件有管轄權，但是該法院認為從當事人或法院的角度來看審理該案件是不方便或不適當?shù)?，因而該法院自動放棄管轄權，由同樣具有管轄權的其他更適合的外國法院審理。</p><p>　　簡答題一論述國際私法的調(diào)整對象。答：國際私法是國際經(jīng)濟關系發(fā)展到一定時間的產(chǎn)物。它是以含有外國因素的民事關系作為調(diào)整對象的一個獨立

21、的法律部門。一般地講，凡有以下情況，均構成涉外民事法律關系：第一，作為民事法律關系的主體的一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；第二，作為民事法律關系的客體或標的是位于外國的物、財產(chǎn)、或需要在外國完成的行為；第三，作為民事法律關系的內(nèi)容的權利和義務據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在國外。在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的，實際上乃指民商事關系。它包括物權關系、國際破產(chǎn)關系、國際信托關系，發(fā)生于國際民商領

22、域的各種債權關系、知識產(chǎn)權關系、婚姻家庭關系、財產(chǎn)繼承關系以及勞動關系等。</p><p>　　國際私法的淵源是什么？答：國際私法的淵源是指國際私法規(guī)范的存在及其表現(xiàn)形式，即國際私法的形式意義上的淵源。國際私法的淵源分為國內(nèi)法淵源和國際法淵源。國內(nèi)法淵源中包括國內(nèi)立法和判例。國內(nèi)立法是國際私法規(guī)范中最早的表現(xiàn)形式，也是國際私法的主要淵源。主要表現(xiàn)有以下幾種：1，在民法典有關章節(jié)中，分散規(guī)定一些基本的國際私法規(guī)

23、范；2，在單行法規(guī)中就該法規(guī)所涉及問題規(guī)定沖突規(guī)范；3，在民法典或其他法典中以專篇或專章形式較系統(tǒng)的就各類法律適用問題作出規(guī)定；4，以單行法規(guī)或專門法典的形式系統(tǒng)制定國際私法規(guī)范。判例是指可以作為先例而據(jù)以判案的法院判決。在英美法系國家，判例起著法律的作用；在成文法國家，判例在實踐中也起者不可忽視的作用，成為國際私法輔助性淵源。國際法淵源主要包括：（1）國際條約，其中多邊國際條約在國際私法統(tǒng)一化過程中發(fā)揮著日益重要的作用。我國法律規(guī)定

24、：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外；（2）國際慣例。國際慣例是指在國際交往中經(jīng)過長期反復的實踐所逐步形成的、具有確定內(nèi)容、為世人所遵守的行為規(guī)</p><p>　　簡述法律沖突的含義及其產(chǎn)生的原因。答：法律沖突，即法律適用的沖突，具體來說是指某一法律關系涉及了兩個或者兩個以上國家或地區(qū)的法律，這些法律制度對同一社會

25、關系或事實的法律規(guī)定不同，而且都主張自己的法律要適用于這些法律關系所出現(xiàn)的法律適用上的沖突。法律沖突的原因主要是：1，各國民商事立法對同一問題所作出的具體規(guī)定不同。2，兩國或多國之間大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系。3，各國承認另一國公民具有與本國人平等的民事法律地位。4，各國在一定條件下承認另一國民事規(guī)定在內(nèi)國的域外效力。</p><p>　　國民待遇和最惠國待遇制度的主要特點和區(qū)別是什么？答：國民待遇是指一國

26、給予外國人的待遇和給予本國國民的待遇相同，使外國人享有與本國居民同樣的民事權利和承當同樣的民事義務。實行國民待遇的結果是使外國人的民事法律地位和本國國民相同或相等。國民待遇的特點是：1，國民待遇是就一般原則而言的，并非在具體的民事權利上外國人與內(nèi)國人完全一樣。2，當前的國民待遇都是一種互惠的待遇，但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件。為防止內(nèi)國公民在外國受到歧視，均以對等原則加以制約。最惠國待遇是指授予國（施惠國）給予某外國（受惠國）

27、的待遇不低于或不少于授予國已給予或將要給予任何第三國（最惠國）的待遇。實行最惠國待遇的結果是使不同外國的自然人和法人在內(nèi)國享有相同的優(yōu)惠和處于相同的地位。最惠國待遇，對比國民待遇，具有以下幾個特點：1，最惠國待遇必須由條約規(guī)定，而不能由國內(nèi)立法規(guī)定；國民待遇既可以在國內(nèi)立法中也可以在國際條約中規(guī)定。2，最惠國待遇的受惠國可以根據(jù)最惠國條款的規(guī)定，自動取得與第三國同等的待遇，無須再與施惠國訂立新條約或再作請求；國民待遇不涉及第三方，而且需

28、要在法律或條約中明確規(guī)定。3，最惠國待遇的適用范圍</p><p>　　簡述最惠國待遇的分類。答：最惠國待遇是指授予國（施惠國）給予某外國（受惠國）的待遇不低于或不少于授予國已給予或將要給予任何第三國（最惠國）的待遇。實行最惠國待遇的結果是使不同外國的自然人和法人在內(nèi)國享有相同的優(yōu)惠和處于相同的地位。最惠國待遇有以下主要類型：（1） 互惠的和非互惠的最惠國待遇?；セ莸淖罨輫鍪侵妇喖s國雙方相互給予對方公民和

29、法人以最惠國待遇。目前各國給予他國的最惠國待遇均是互惠的。非互惠的最惠國待遇是指締約國一方單方面享受最惠國待遇。這是通過不平等條約獲得的特權，現(xiàn)已不存在。（2） 有條件的和無條件的最惠國待遇。有條件的最惠國待遇，又稱美國式最惠國條款，是指在最惠國條件中規(guī)定，只要締約對方未能在給予第三方某些優(yōu)惠時，向它提供同等的報償，它就不把給予第三國的優(yōu)惠提供給締約對方。無條件的最惠國待遇，又稱歐洲式最惠國條款，是指締約一方將給予第三方的待遇自動無償

30、的給予作為受惠方的締約對方。目前各國基本采用無條件的最惠國待遇條款。（3） 有限的和無限的最惠國待遇。有限的最惠國待遇是指締約對方將最惠國條款中的優(yōu)惠權利限制在某些民事經(jīng)濟領域或一定的范圍內(nèi)。無限的最惠國待遇是指受</p><p><b>　　簡答題二</b></p><p>　　何謂沖突規(guī)范？其在結構和性質上有什么特點？答：沖突規(guī)范也稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范

31、，是調(diào)整某種涉外民事法律關系時指出該法律關系應適用何國法律的規(guī)范。它在結構和性質上具有以下幾個特點：1，沖突規(guī)范本身并不確定當事人之間的具體權利義務，它只是起到援引某一國法律的作用。因此，沖突規(guī)范對涉外民商事法律關系的調(diào)整是間接的。2，沖突規(guī)范是同實體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范并列的一種獨特的法律規(guī)范。3，從沖突規(guī)范的結構來看，它不同于其他法律規(guī)范。一般認為一個完整的法律規(guī)范應由假定、處理和制裁三部分組成，而沖突規(guī)范的邏輯結構是由互相聯(lián)系的

32、“范圍”和“系屬”兩部分構成。范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的某種涉外民事法律關系，即沖突規(guī)范所要調(diào)整的對象或需要解決的法律問題。系屬是指調(diào)整該種民事法律關系應該適用的法律。</p><p>　　沖突規(guī)范的類型有哪些類型？各國在制定某一種沖突規(guī)范時是出于何種考慮？答：沖突規(guī)范也稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是調(diào)整某種涉外民事法律關系時指出該法律關系應適用何國法律的規(guī)范。根據(jù)系屬的連結點的規(guī)定不同，沖突規(guī)范可分為以下四

33、種：單邊沖突規(guī)范，是指系屬直接指向應適用內(nèi)國法或只適用外國法的法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范是早期國際私法立法中常見的沖突規(guī)范的形式，多指向適用內(nèi)國法。各國國際私法立法實踐表明，只是對某些在法律適用上需要從嚴掌握的涉外民事法律關系，才采用單邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范，是指系屬并不直接指出應適用本國法或者外國法，而是指出一個標志，即只規(guī)定一個抽象的待推定的連結點，只有依據(jù)某一涉外民事法律關系的客觀事實，將該連結點明確化之后，才能確立該民事法律關

34、系應適用某一國法律的法律適用規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范體現(xiàn)了對等公平的原則，根據(jù)涉外民事法律關系的內(nèi)在本質，客觀規(guī)定各類涉外民事法律關系應適用的法律?，F(xiàn)代各國國際私法立法和國際條約表明，雙邊沖突規(guī)范在四種類型的沖突規(guī)范中占據(jù)首位。從發(fā)展的眼光來看，雙邊沖突規(guī)范在國際私法立法中所占的比重將越來越大。重疊性沖突規(guī)范，是指對某些涉外民事法律關系</p><p>　　什么是先決問題？構成先決問題的條件是什么？答：在國際私法中

35、，當某一爭訟問題需要以解決另一先行問題為前提，那么就把當事人請求裁決的問題稱為本問題或主要問題，把必須先行解決的問題稱為先決問題。構成先決問題的條件是：1，主要問題依法院地國的沖突規(guī)范的指引，應以外國法為準據(jù)法。2，先決問題對主要問題來說具有相對獨立性，可以作為單獨問題向法院提出，且法院國對此有專門的沖突規(guī)則。3，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和法院地國家適用于先決問題的沖突規(guī)則，會援引不同國家的實體法為準據(jù)法，而且判決

36、的結果完全相反。</p><p>　　反致發(fā)生的條件是什么？答：反致，即一級反致，是指甲國法院在處理某一涉外民事案件時根據(jù)內(nèi)國的沖突規(guī)范的指引，應適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范卻指定該涉外民事法律關系應適用甲國法，結果甲國法院適用了內(nèi)國的實體法來確定當事人的權利義務關系的法律制度。它發(fā)生的條件是：1，法院地國法律認為其沖突規(guī)范所指引的外國法，既包括該國實體法，也包括該國的沖突法。2，法院地國和有關外國的沖突規(guī)范對

37、同一個法律問題所采取的連接點不同，或在沖突規(guī)范相同的情況下各自對連接點有不同的解釋。</p><p>　　什么叫法律規(guī)避？它的構成條件是什么？答：法律規(guī)避，實際是指法律規(guī)避行為，即當事人通過改變沖突規(guī)范的連結點，規(guī)避本應適用的對其不利的法律，而導致對其有利的另一國實體法得以適用的一種行為。狹義的法律規(guī)避僅指規(guī)避本國法的行為，廣義的法律規(guī)避行為包括規(guī)避本國法或規(guī)避外國法的行為。法律規(guī)避的構成條件是：1，當事人有規(guī)

38、避某國法律的主觀故意，即當事人必須具有規(guī)避某國法律的意圖和目的。2，從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律一般應是依法院地國沖突規(guī)范的指定應適用的強制性或禁止性的法律。3，從行為方式上來將，當事人是通過人為改變或制造某種連結點的手段來實現(xiàn)的。4，從客觀結果上講，當事人法律規(guī)避行為已經(jīng)完成，即已達到對其有利的法律得以適用的目的。</p><p>　　談談法律規(guī)避的效力。答：法律規(guī)避的效力是指由于規(guī)避行為所產(chǎn)生的、適用對當

39、事人有利的準據(jù)法是否有效的問題。對此，各國理論和實踐有不同的主張，主要如下：1，規(guī)避內(nèi)國法、外國法一概無效。歐洲大陸學者多持此主張。2，規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效。3，只規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，對規(guī)避外國法的效力不作規(guī)定。目前絕大多數(shù)國家都采取這種立法模式。我國立法沒有對法律規(guī)避問題作明文規(guī)定，但根據(jù)民通意見有關規(guī)定和實踐，一般認為當事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法的行為應具體問題具體分析。</p>&

40、lt;p>　　簡述公共秩序保留的作用。答：公共秩序保留制度，是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應以某外國實體法作為某涉外民事案件的準據(jù)法，但其適用的結果與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律基本原則相違背，因而拒絕適用該外國法，轉而適用法院地法或另一外國法的制度。它是一國用來公開限制本國沖突規(guī)范所適用的外國法效力的一種最直接和最有力的制度。公共秩序保留制度的作用主要體現(xiàn)在以下兩個方面：1，起著否定適用外國法的作用，即

41、當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法。2，起著肯定適用內(nèi)國法的作用，即內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會重大利益和法律基本原則，因而是直接適用的，根本不考慮有關的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而直接排除了外國法的適用。</p><p>　　什么是自然人國籍的沖突？其產(chǎn)生的原因和解決的方法是什么？答：自然人國籍的沖突是指一個自然人同時具有兩個或者兩個以上的國籍（國籍的積極沖突）或者不具有任何國家的國

42、籍（國籍的消極沖突）的情況。產(chǎn)生國籍沖突的原因在于有關國家對國籍取得、喪失所采取的制度不同。對于國籍的積極沖突，國際私法大致有以下方法解決：1，當事人所具有的兩個或兩個以上國籍中有一個是內(nèi)國國籍的，以內(nèi)國國籍為其國籍國。2，當事人所具有的兩個或兩個以上國籍均為外國國籍的，如果是異時取得的，以最后取得的國籍為準；如果是同時取得的，以當事人住所或慣常居所為其國籍國；或者以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍為準。我國民通意見規(guī)定：有雙重或者多重國籍

43、的外國人，以其有住所或者與其有密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。對于國籍的消極沖突，國際私法大致有以下方法解決：1，以當事人住所地國家的法律為其本國法。2，如當事人無住所地或者其住所無法確定時，則以其居所地國家的法律為其本國法。3，如當事人的居所也不能確定，多數(shù)國家主張以當事人居住地國家的法律為其本國法，或者徑直適用法院地法。我國民通意見規(guī)定：無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定</p><p>

44、　　什么是自然人住所的沖突？其產(chǎn)生的原因和解決的方法是什么？答：自然人住所的沖突是指一個自然人同時具有兩個或者兩個以上的住所（住所的積極沖突）或者在任何國家都沒有住所（住所的消極沖突）的情況。產(chǎn)生住所沖突的原因在于有關國家對住所取得、喪失所采取的制度不同。對于自然人住所的積極沖突，國際私法的解決方法有：1，如果當事人所具有的兩個或兩個以上住所中有一個是內(nèi)國住所，一般以當事人在內(nèi)國的住所為其住所。2，如果當事人所具有的兩個或兩個以上的

45、住所均為外國住所，如果是異時取得的，以最后取得的住所為準；如果是同時取得的，以與當事人有最密切聯(lián)系的住所為其住所；或者以當事人有居所的住所為其住所地。我國民通意見規(guī)定：當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。對于自然人住所的消極沖突，國際私法的解決方法有：1，以當事人的居所或者慣常居住地代替住所。2，以當事人現(xiàn)在地法為其住所地法。我國民通意見規(guī)定：當事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。<

46、;/p><p><b>　　簡答題三</b></p><p>　　國際上確定法人國籍的方法有哪些？答：國際上目前還沒有統(tǒng)一的標準以確定法人的國籍。根據(jù)各國的立法與實踐，主要有以下集中確定法人國籍的方法：（一） 法人登記地，也稱法人成立地說。該學說主張，法人國籍應依其登記地、成立地而定。理由是一國依法批準或登記該組織才創(chuàng)設該法人，因而法人具有登記地、成立地的國籍。但這樣

47、會使當事人在設立法人限制較少的國家成立法人，達到法律規(guī)避的目的。英美國家采用這一標準。與法人登記地說相近的還有準據(jù)法說，即法人國籍應依法人設立時所依據(jù)的法律確定。（二） 住所地說。該學說認為法人的住所地是確定法人國籍的標準。但對住所地的理解不同，該標準又可分為：1，主事務所所在地說。歐洲大陸采此標準。理由在于主事務所是法人的首腦機構，董事會、監(jiān)事會等在主事務所里決定、監(jiān)督法人的活動，因此應以主事務所所在地為法人的住所，進而確定法人的國

48、籍。但這樣也會使當事人將主事務所設在限制較少的國家，達到法律規(guī)避的目的。2，營業(yè)中心所在地說。一些發(fā)展中國家采用這一標準。理由在于法人的根本任務在于實現(xiàn)自己的經(jīng)營目的，因此應以其營業(yè)中心所在地為法人的住所地。但有時法人營業(yè)地跨越數(shù)國，無營業(yè)中心，以此確</p><p>　　簡述物之所在地法的適用范圍和例外。答：所謂物之所在地法的適用范圍是指用物之所在地法這個沖突規(guī)則解決何種法律沖突的問題。一般來說，物之所在地法

49、原則可以解決以下幾個方面的法律沖突：1，適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的識別；2，決定物權客體的范圍；3，決定物權的種類和內(nèi)容；4，決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件和方式；5，決定物權的保護方法。但是在一些特殊的物權關系中，國際私法上形成了一些新的沖突規(guī)則，不再適用物之所在地法，這就是物之所在地法的例外。主要包括以下幾個方面：1，運送途中的物品物權關系的法律適用，實踐中主要采用以下辦法：（1）適用發(fā)送地法；（2）適用送達地法；（3）適用提單

50、或其他權利證書轉讓的準據(jù)法。2，船舶、飛行器等運輸工具的物權關系的法律適用，主要適用其登記注冊地法或其旗國法。3，外國法人終止或解散時有關物權關系的法律適用，一般應依法人的屬人法解決，但如果該外國法人是因為違反了內(nèi)國法律而被內(nèi)國取締的，應依內(nèi)國法處理其財產(chǎn)。4，無主土地上的物的物權關系的法律適用，目前尚無統(tǒng)一認識，有學者主張依先占者的屬人法來解決有關物權糾紛。5，對于外國國家財產(chǎn)，一般認為應依財產(chǎn)所屬國法律支配。6</p>

51、<p>　　試述為什么對物權方面的法律沖突多主張適應物之所在地法。答：物權關系適用物之所在地法之所以成為一項普遍適用的沖突規(guī)則是有其存在的根據(jù)的。一國根據(jù)屬地優(yōu)越權原則，對位于本國境內(nèi)的物有支配權，尤其對不動產(chǎn)來說，往往被視為是所在國領土的一部分，各國總希望用自己的法律來調(diào)整和支配與位于本國境內(nèi)的與物有關的物權關系。有利于判決的承認和執(zhí)行。只有適用物之所在地法，才能使國與國之間的司法判決更容易得到執(zhí)行，因為這樣判決就如同在

52、物之所在地法國家作出的一樣。法律適用具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。當事人比較容易了解和掌握物之所在地法的實體規(guī)則，有利于促進國際民事關系的發(fā)展。物權的取得，尤其是不動產(chǎn)物權的取得，往往需要登記注冊，只有依物之所在地法才是可能的。國際組織和機構的實踐，表現(xiàn)為它們的決議、決定和判決；綜上所述，物權法律沖突依物之所在地法就不足為奇了。至于物之所在地的確定問題，對于不動產(chǎn)的所在地相對動產(chǎn)來說，容易確定得多。而對于動產(chǎn)而言，有體動產(chǎn)，應該是有體物在物理上的

53、處所；無體動產(chǎn)，一般認為，以該項財產(chǎn)能被追索或被執(zhí)行的地方為其處所地。</p><p>　　關于涉外經(jīng)濟合同當事人締約能力應適用的法律，在國際私法上有哪些學說？答：一般認為，當事人的締約能力應適用當事人的屬人法。這是自意大利法則區(qū)別說以來各國普遍承認的沖突規(guī)范。英美法系適用當事人住所地法，大陸法系適用當事人國籍國法。但在法國最高法院審理“李查蒂案”后，又確立了以下原則，即依當事人屬人法為無行為能力，而依行為地法

54、為有行為能力的，行為地法優(yōu)先。除上述規(guī)則外，當事人締約能力問題還可以依照合同準據(jù)法來解決；如果是處理不動產(chǎn)問題的行為能力，有些國家還規(guī)定應適用不動產(chǎn)所在地法。</p><p>　　簡述涉外婚姻成立的實質要件應適用法律的幾種主要學說及其優(yōu)劣。答：涉外結婚的實質要件是指婚姻當事人以及雙方之間的關系所必須符合的法律規(guī)定的條件，包括積極要件，即必須具備的條件和消極要件，即必須排除和禁止的條件。對于解決涉外結婚實質要件

55、的法律沖突，其準據(jù)法主要有：（一）適用婚姻締結地法。該原則理由在于婚姻實質為一種契約關系，根據(jù)場所支配行為原則，應適用婚姻締結地法。目前該原則在世界上得到了普遍采用，但單純適用該原則易導致法律規(guī)避行為和“遷徙婚姻”、“跛腳婚姻”。（二）適用當事人屬人法。該原則理由在于婚姻是一種身份關系，應當適用當事人屬人法以解決身份與能力問題。該原則在一定程度上可避免法律規(guī)避和“遷徙婚姻”，但屬人法如與婚姻締結地公共秩序相沖突則可能影響婚姻的效力。（三

56、）混合適用婚姻締結地法和當事人屬人法。該制度靈活可行，得到越來越多的適用。</p><p>　　簡述國際私法中對涉外結婚形式要件的法律適用的幾種不同實踐。答：目前國際私法上對涉外結婚形式要件的法律適用主要有：（1） 適用婚姻締結地法。很多國家根據(jù)“場所支配行為原則”，規(guī)定涉外結婚形式要件應適用婚姻締結地法。我國也采納了這一主張。但單純適用這一原則易導致“跛腳婚姻”。（2） 適用當事人屬人法。一些強調(diào)婚姻宗教

57、儀式的國家為保障本國公序良俗，主張結婚形式要件必須依據(jù)當事人屬人法。但這也易導致“跛腳婚姻”。（3） 混合適用婚姻締結地法和當事人屬人法。大多數(shù)國家以婚姻締結地法為主，以當事人屬人法為輔的原則選擇適用規(guī)范?；旌线m用制度有利于消除跛腳婚姻，得到了廣泛適用。（4） 在特殊的涉外結婚形式中，還有一種領事婚姻。領事婚姻是一種特殊的涉外婚姻形式，是指在駐在國不反對的情況下，一國公民由其本國駐外使領館或者其他外交代表機構按照本國法律辦理結婚手續(xù)

58、，成立婚姻的一種制度。我國允許具有同一國籍的外國人在其駐華使領館成立領事婚姻。</p><p>　　簡述國際私法對涉外夫妻人身關系應適用的法律的幾種主要學說。答：對于涉外夫妻人身關系的法律適用，各國立法和學說主要有以下幾種沖突規(guī)則確定準據(jù)法：1，以當事人本國法為主。理由在于人的身份和能力適用當事人本國法。這是國際私法普遍適用的規(guī)則。2，以婚姻住所地法為主。理由在于夫妻人身關系與住所地的公共秩序和經(jīng)濟負擔密切相關

59、，所以應適用婚姻住所地法。3，法院地法。理由在于認為夫妻人身關系與法院地的社會道德和善良風俗有關，因此應適用法院地法。4，學界目前還提出了“結果選擇說”，即為了盡量保障婦女的權益，應適用更能保護女方權利的法律。</p><p>　　簡述國際私法對涉外夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法的確定。答：對于涉外夫妻財產(chǎn)關系的法律適用，各國主要采取了以下沖突規(guī)則以確定準據(jù)法：1，意思自治原則。一些國家，如英、美、瑞士，將婚姻關系看成是

60、特殊的契約，因此適用意思自治原則。2，當事人本國法。主要為波蘭、意大利及日本等采用。3，當事人住所地法，主要為拉美國家采用。</p><p>　　關于涉外收養(yǎng)的法律適用，國際私法上有哪些主張？答：對于涉外收養(yǎng)實質要件的法律適用，國際私法上有以下主張：（1）依收養(yǎng)人本國法（2）依收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的本國法（3）重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法（4）被收養(yǎng)人屬人法（5）法院地法。對于涉外收養(yǎng)形式要件的法律適用，

61、各國根據(jù)場所支配行為原則，一般適用收養(yǎng)成立地法。對于涉外收養(yǎng)效力的法律適用，即是采用完全收養(yǎng)制度還是不完全收養(yǎng)制度，主要有：（1）收養(yǎng)人本國法（2）被收養(yǎng)人住所地法（3）適用當事人共同屬人法。</p><p>　　簡述涉外監(jiān)護的法律適用。答：關于涉外監(jiān)護的準據(jù)法，各國的規(guī)定主要有以下三種：1，依被監(jiān)護人的屬人法。為保護被監(jiān)護人的利益，絕大多數(shù)國家以及一些國際條約都以被監(jiān)護人的屬人法為涉外監(jiān)護關系的準據(jù)法。我國

62、民法通則意見也規(guī)定：監(jiān)護的設立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。2，依監(jiān)護人的屬人法。3，法院地法，主要是英國采用該規(guī)則。</p><p>　　國際民事訴訟程序一般包括哪些內(nèi)容？答：國際民事訴訟程序一般包括以下幾方面的主要內(nèi)容：1，一國法院作為整體對于某一國際民商事案件是否擁有管轄權的問題。2，外國訴訟當事人在內(nèi)國的民事訴訟地位問題。3，國際民事訴訟中的域外送

63、達、域外取證以及其他國際司法協(xié)助問題。4，外國法院判決的承認和執(zhí)行問題。包括內(nèi)國是否承認和執(zhí)行外國法院判決以及承認和執(zhí)行的條件等</p><p>　　一項有效的仲裁協(xié)議具有哪幾個方面的法律效力？答：一項有效的仲裁協(xié)議具有以下方面的法律效力：（1）排斥審判權，即凡是協(xié)議規(guī)定提交仲裁的爭議，法院不再審理。（2）排斥訴權，即當事人不可將約定提交仲裁的爭議事項向法院起訴。（3）該協(xié)議是仲裁權實現(xiàn)的基礎，即仲裁協(xié)議是仲裁

64、機構受理案件及做出有法律約束力的裁決的合法依據(jù)。（4）它產(chǎn)生當事人及仲裁庭必須遵守仲裁程序的義務。（5）有效的仲裁協(xié)議還具有預決的作用，即根據(jù)有效仲裁協(xié)議做出的仲裁裁決是他國法院予以承認和執(zhí)行的有效依據(jù)。（6）仲裁協(xié)議具有獨立性。仲裁協(xié)議的獨立性是指當合同無效或失效時，作為合同一部分的仲裁條款仍單獨有效，獨立于基礎合同，即合同的無效或失效并不必然引起仲裁條款的無效或失效。大多數(shù)國家、國際條約及國際商事仲裁實踐都承認這一原則。我國法律也承

65、認仲裁協(xié)議的獨立性。</p><p>　　區(qū)際法律沖突產(chǎn)生的原因和特點是什么？答：區(qū)際法律沖突是指按照地域劃分的屬地性法域之間的法律沖突。它產(chǎn)生的原因主要是：（1）區(qū)際法律沖突產(chǎn)生的基本原因在于一個國家內(nèi)部存在著多個獨特法律制度的法域；（2）一國內(nèi)各法域人民之間的民商事交往產(chǎn)生了區(qū)際法律關系；（3）一國內(nèi)各法域相互承認外法域人在本法域的民事法律地位；（4）一國內(nèi)各法域在一定條件下相互承認外法域的法律在本法域內(nèi)的

66、效力。區(qū)際法律沖突的特點是：（1）區(qū)際法律沖突是在一個主權國家范圍內(nèi)不同法域間的法律沖突，是國內(nèi)的法律沖突；（2）它是按照空間劃分的法律沖突，具有屬地性；（3）它主要是民商事的法律沖突；（4）區(qū)際法律沖突是一個主權國家內(nèi)部不同法域的法律在橫向上的沖突，而不是縱向的法律沖突。所謂橫向沖突是指相互沖突的各法域的法律具有平等的效力。</p><p>　　簡述我國區(qū)際法律沖突的特點。答：我國區(qū)際法律沖突，除具有一般區(qū)

67、際法律沖突的特點外，還具有自己鮮明的特點。1，中國區(qū)際法律沖突是特殊的單一制國家中特別行政區(qū)享有高度自治權情況下的沖突，是特定時期處于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)地方法律的沖突。2，我國區(qū)際法律沖突是不同社會制度下的法律沖突。3，我國區(qū)際法律沖突是不同法系下的法律沖突。4，我國區(qū)際法律沖突內(nèi)容異常復雜，它不僅僅表現(xiàn)為不同法域本地法之間的沖突，還可表現(xiàn)為一法域本地法與另一法域適用的國際條約之間以及兩法域適用的國際條約之間的沖突。<

68、/p><p>　　有關意思自治的范圍，國際私法上存在哪兩種對立的觀點？答：當事人的意思自治是有限的還是無限的，在理論上有兩種對立的觀點，即無限意思自治說和有限意思自治說。不少學者認為當事人選擇的法律在空間上應該是無限制的，但絕大多數(shù)法學家及各國立法司法實踐都主張當事人意思自治只能在任意法范圍內(nèi)進行，即對強制性規(guī)則和公共秩序的法律不允許當事人通過選擇法律而排除其適用。此外，一些國家的法律還規(guī)定，當事人協(xié)議選擇的法律，

69、還必須是善意和合法的，必須有合理的根據(jù)，必須與合同有某些聯(lián)系。對于意思自治的范圍，我國法律沒有明確規(guī)定，一般認為除在中華人民共和國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同必須適用中國法律外，意思自治應是無限的。</p><p>　　關于合同形式的法律適用，國際上目前有哪幾種不同的實踐？答：過去一般認為，根據(jù)場所支配行為原則，合同形式應遵守行為地法。但現(xiàn)在大多數(shù)國家都采取選擇

70、性沖突規(guī)范，其中包括以下幾種：（1）只要符合合同締結地法或合同準據(jù)法關于合同形式的要求者，即為有效；（2）只要符合合同締結地法或法院地法關于合同形式的要求者，即為有效；（3）只要符合合同締結地法、合同準據(jù)法、法院地法或預期法律效果發(fā)生地法之一者，均為有效。此外，意大利民法典對合同的形式還允許適用共同屬人法；瑞士國際私法還規(guī)定，當事人在場的合同，其方式必須符合締結地法或合同準據(jù)法，當事人不在場的合同，其方式須符合合同準據(jù)法或一方當事人營業(yè)

71、地或習慣居所地法。</p><p>　　簡述國際上存在的幾種確立國際民事案件管轄權的制度。答：國際民事案件管轄權，即國際民事訴訟的司法管轄權，是指一國法院審理、判決國際民事案件的資格和權限。目前，國際民事訴訟法確定管轄權的制度主要有：（1） 屬人管轄。屬人管轄是指一國法院以國際民事案件的當事人具有內(nèi)國國籍這一事實為依據(jù)對該案主張管轄權。以法國為代表的拉丁法系和參加《布斯塔曼特法典》的拉美國家采用該原則。（2

72、） 屬地管轄。屬地管轄是是一國法院以國際民事案件與該國存在地域上的聯(lián)系為依據(jù)對該案主張管轄權。主要有以下幾種類型：1，以當事人與法院地國的聯(lián)系主張管轄權；2，以訴訟標的物與法院地國的聯(lián)系主張管轄權；3，以法律事實發(fā)生地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權；4，以被告財產(chǎn)所在地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權。（3） 專屬管轄。專屬管轄又稱獨占管轄權或排他管轄權，是指一國法院對于某些類型的民事案件主張獨占的管轄權，排除其他國家對此類案件的管轄權，而當事

73、人也必須服從該國的專屬管轄權。（4） 協(xié)議管轄。協(xié)議管轄又稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，可以基于當事人的協(xié)議選擇確定法院，而被選擇的法院享有該案件的管轄權。以上四種管轄制度中</p><p>　　論述題一國家作為國際私法主體的含義和特點是什么？答：在國際私法上，國家作為國際私法的主體，是指國家同自然人、法人一樣，可以依據(jù)民事法律，以國家本身的名義或該國中央政府的名義，或正是委派個人或機構代表國家，

74、與自然人、法人、其他國家或國際組織發(fā)生涉外民事法律關系，國家本身直接在這種關系中享受權利與承擔義務，并以國庫財產(chǎn)來承擔民事上的責任。作為涉外民商事法律關系主體的國家，在參加涉外民商事法律關系時，與其它主體有所不同，主要表現(xiàn)在：1，國家參加涉外民商事交往需要以民商事法律關系的主體的身份出現(xiàn)，因此，國家的主權者地位受到了限制，需要遵守民事法律關系的平等性。2，國家參加涉外民商事活動是以國家本身的名義并由其授權的機關或負責人進行的。一般而言，

75、國家通常授權如政府各部及其所屬機構或駐外商務代表處或其負責人以國家名義參與涉外民事活動。3，國家作為國際私法主體時，是以國庫的財產(chǎn)作為后盾，即以國庫財產(chǎn)作為承擔因此產(chǎn)生的涉外民事責任的物質保障，一般來講，國家所負的責任是無限責任。4，國家享有豁免權。國家作為涉外民商事法律關系的當事者，根據(jù)民商事法律關系的特點，雙方當事人理應享有同等的民事權利和承擔</p><p>　　簡述自然人行為能力沖突的法律適用及我國的規(guī)定

76、。答：自然人的行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。自然人民事行為能力的法律沖突，國際私法通過適用“依當事人屬人法”來解決。這是一條自意大利“法則區(qū)別說”以來得到各國普遍承認的沖突規(guī)范。英美法系國家適用當事人住所地法，大陸法系國家適用當事人國籍國法。由于各國的利益以及當事人利益的需要，各國在適用“自然人的行為能力依當事人屬人法”的同時，也作出了例外的規(guī)定，主要表現(xiàn)在：1，依本國法無民事行為能力而依行為地法有

77、民事行為能力者，視為有民事行為能力。這是針對商務合同中當事人行為能力的確定而作出的例外規(guī)定。為求得買賣關系的穩(wěn)定，為了保護善意當事人的利益，不能一味強調(diào)適用屬人法，否則就會使當事人援引其本國法（或住所地）為無民事行為能力，而擺脫其應承擔的義務。因此，在商業(yè)活動中，當事人的行為能力問題逐漸形成一個為許多國家認可的新的規(guī)則：合同當事人締約能力選擇適用行為地法（如合同訂立地法）和當事人屬人法。2，動產(chǎn)法律關系中當事人的行為能力，依不動產(chǎn)所在地

78、法。這主要是英美等國的規(guī)定。3，對禁治產(chǎn)的宣告方面，可以由內(nèi)國法院依內(nèi)國法進</p><p>　　簡述國家豁免權的內(nèi)容、有關學說及我國的態(tài)度。答：（一）國家豁免權的內(nèi)容。國家及其財產(chǎn)享受豁免是國際法上一項重要的原則，它來源于國家主權原則。國家豁免主要包括司法豁免、行政豁免和稅收豁免。在國際私法上，主要是司法豁免問題，具體內(nèi)容包括：1，司法管轄豁免；2，訴訟程序豁免；3，強制執(zhí)行豁免。（二）關于國家豁免的理論。

79、國際私法上，關于國家豁免的理論主要有絕對豁免說和限制豁免說。1．絕對豁免說。絕對豁免說是在19世紀正式形成的。該理論認為，一個國家，不論其行為的性質如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權；享有國家豁免的主體除了國家本身外，還包括國有公司或企業(yè)；國家在直接被訴和間接訴訟中均享有豁免。國家在未自愿接受管轄的情況下，應通過外交途徑解決有關國家的民商事爭議。目前，多數(shù)國家仍堅持絕對豁免說。應該說，該學說是發(fā)展中國家在國際民商事交往中，

80、用來保護自己、維護國家主權、反對強權的有力武器，但把國家本身同國有企業(yè)的豁免問題混為一談是不恰當?shù)?。此外，強調(diào)用外交途徑解決涉及國家的民商事爭議的主張不利于涉外民商事糾紛的及時解決。2．限制豁免說。限制豁免說也稱為職能豁免說，是在19世紀末以</p><p><b>　　論述題二</b></p><p>　　試述我國有關涉外經(jīng)濟合同之債法律適用的立法與實踐。答：我

81、國有關涉外經(jīng)濟合同之債的法律適用，主要規(guī)定在《民法通則》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、最高人民法院《民通意見》以及大量實踐中。這些立法與實踐主要體現(xiàn)了以下三項原則：第一，意思自治原則。這是我國在涉外合同的法律適用問題上的首要原則。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實踐，在運用這一原則時，應注意以下問題：1，關于法律選擇的方式。我國法律要求雙方協(xié)商一致的意思表示必須是明示的，拒絕承認默示選擇法律的方式。2，關于選擇的時間。我國法律沒有明確規(guī)

82、定，在實踐中，從當事人訂立合同知起到法院開庭前，當事人可隨時協(xié)議選擇應適用的法律。開庭時還不能協(xié)商一致的，由人民法院按最密切聯(lián)系來確立合同的準據(jù)法。3，關于法律選擇的空間范圍以及準據(jù)法的范圍。我國法律規(guī)定，當事人選擇的法律可以是中國法、港澳地區(qū)法或外國法中的現(xiàn)行實體法。實踐中，我國還要求當事人選擇與合同有實際聯(lián)系的國家或法域的法律。4，意思自治原則的限制。我國法律規(guī)定，下列問題不適用意思自治原則：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中

83、外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。5，關于涉及</p><p>　　何謂當事人意思自治原則？在適用這一原則時要注意哪些問題。答：意思自治原則是指合同的準據(jù)法應由合同當事人雙方自由協(xié)商加以選擇。它是確定合同準據(jù)法的普遍原則。意思自治原則的合理性在于：它符合契約自由原則，符合商人追逐貿(mào)易自由的需要；有利于當事人預知自己行為的后果，使合同關系更具確定性和穩(wěn)定性；也有利于爭議雙方的糾紛得到迅速解決。在適

84、用意思自治原則時，應注意以下一些問題：（1）當事人協(xié)議選擇法律的限制。當事人的意思自治是有限的還是無限的，在理論上有分歧。絕大多數(shù)法學家及各國立法司法實踐都主張當事人意思自治只能在任意法范圍內(nèi)進行，即對強制性規(guī)則和公共秩序的法律不允許當事人通過選擇法律而排除其適用。我國法律沒有明確規(guī)定，一般認為除在中華人民共和國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同必須適用中國法律外，意思自治應是無限的。（2）當

85、事人協(xié)議選擇法律的時間。主要有兩方面分歧：一，當事人訂立合同后還能否選擇合同準據(jù)法；二，合同訂立時當事人所選擇的法律，當事人能否通過協(xié)議變更。多數(shù)國家允許當事人在訂立合同后重新選擇法律，但以不使合同歸于無效或使第三人利益受到損害</p><p>　　識別問題是如何產(chǎn)生的？它應依什么準據(jù)法來解決？談談你對識別的認識。答：識別，也稱定性或歸類，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律觀點和法律概念對有關的案件事

86、實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規(guī)范的范圍進行解釋，從而確定應該援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程。它產(chǎn)生于19世紀，由德國學者康恩和法國學者巴丹首先提出。典型的識別制度的判例則始于1889年法國最高法院審理的“安東夫人訴巴特羅案”。識別問題主要是指識別沖突問題，即依內(nèi)國法和依有關外國法識別的沖突。其產(chǎn)生的原因主要有以下三個方面：1，對同一事實，不同國家賦予不同的法律性質從而導致適用不同的沖突規(guī)范。2，對同一內(nèi)容的

87、法律問題，不同國家的法律將其劃入實體法或程序法等不同法律部門，則如劃為程序法問題，一般依法院地法；如劃為實體法問題，一般依據(jù)具體情況來確定準據(jù)法。3，不同國家對同一沖突規(guī)范包含的概念的內(nèi)涵理解不同。對于識別的準據(jù)法，國際私法學界主要有以下幾種標準：1，法院地法。這是目前的通說。2，準據(jù)法說。持該主張的學者認為應依照法律關系本身的準據(jù)法來解決該法律關系的定性問題。但識別的目的在于確定準據(jù)法，</p><p>　　

88、論述題三何謂公共秩序保留制度？在適用這一制度時應注意什么問題？答：公共秩序保留制度，是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應以某外國實體法作為某涉外民事案件的準據(jù)法，但其適用的結果與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律基本原則相違背，因而拒絕適用該外國法，轉而適用法院地法或另一外國法的制度。我國承認公共秩序保留制度并有較完整的規(guī)定。民法通則150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公

89、共利益。在適用這一制度時，應注意以下幾個問題：1，應著重考慮適用外國法的結果是否違背法院地國的公共秩序。在適用外國法時，不必過分注重外國法規(guī)定的內(nèi)容是否違反法院地國的公共秩序，而應注重外國法適用的結果是否違反法院地國的公共秩序。2，公共秩序保留不應與他國主權相抵觸，也不應與對外國公法的排除混為一談。具體而言，一國的國有化法令具有域外效力，其他國家不得以該法令違背本國公共秩序以否定國有化法令的域外效力，否則違背了國家主權原則。另外，公法

90、只具有域內(nèi)效力，一國排除外國公法的適用，是建立在公法屬地性基礎上的。這與公共秩序保留問題有根本區(qū)別。3，目前簽訂的沖突法</p><p>　　國際私法對外國法內(nèi)容的查明有哪幾種方法？怎樣解決適用外國法錯誤的問題？答；外國法內(nèi)容的查明，也稱外國法內(nèi)容的確定，是指依內(nèi)國法的沖突規(guī)范應適用外國法時，如何查明該外國法的存在及其具體內(nèi)容。各國對外國法內(nèi)容的查明主要有以下三種方法：一，當事人舉證證明。英美等國因把外國法看

91、作是事實，所以要求當事人舉證證明。當事人雙方提供的外國法內(nèi)容不一致的，由法官判定。二，法院依職權查明，當事人無須舉證。一些歐洲大陸國家把外國法看作法律，認為法官應當查明外國法的內(nèi)容，無須當事人舉證證明。三，法院依職權查明，當事人也有協(xié)助的義務。采用這種方法的主要有德國、瑞士等國家。我國《民通意見》規(guī)定：對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該

92、國使領館提供；（4）由該國駐我國使領館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。對外國法的錯誤適用包括適用錯誤和解釋錯誤。適用錯誤，即適用內(nèi)國法沖突規(guī)范的錯誤造成外國法的錯誤適用。對于適用錯誤應允許當事人依法上訴。解釋錯誤，即法院在依內(nèi)國沖突規(guī)</p><p>　　在如何確立與合同有最密切聯(lián)系地的法律問題上，國際私法上新發(fā)展了何種理論？請對其內(nèi)容、特點及應注意的問題等方面

93、加以論述。答：國際私法上發(fā)展了特征履行說以確立與合同有最密切聯(lián)系地的法律。特征履行說是用來具體判定哪個國家的法律與合同存在最密切聯(lián)系的一種學說。它是指在雙務合同中，如果某一方當事人的履行行為就其作用上講最能反映合同的特點，那么合同就應適用該方當事人的法律；如果該方當事人是自然人，就應適用其慣常居所地法；如果是法人，就應適用其營業(yè)所所在地法。它的出現(xiàn)，在一定程度上克服了最密切聯(lián)系原則的空泛規(guī)則帶來的法律適用的不穩(wěn)定性和不可預見性的缺陷。

94、特征履行說具有以下特點：（1）特征履行說是針對雙務合同而言的；（2）其目的在于解決適用意思自治原則時，如當事人沒有選擇應適用的法律如何確定合同的準據(jù)法；（3）特征履行說在一定程度上克服了“合同適用與其有最密切聯(lián)系的法律”這樣空洞規(guī)則帶來的法律適用的不穩(wěn)定性和不可預見性。在應用特征履行說以解決法律適用問題時，要注意：（1）它不可能解決一切問題，在某些案件中，仍需法院綜合考慮合同各方面因素來決定哪一國法律與合同有最密切聯(lián)系；（2）我國一

95、些做法比較特</p><p>　　何謂涉外法定繼承的同一制和區(qū)別制？兩者的優(yōu)劣是什么？并試述我國法律的有關規(guī)定？答：同一制是關于確定法定繼承準據(jù)法的一種沖突規(guī)則的制度。它把被繼承人的遺產(chǎn)看成一個整體，不區(qū)分不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，規(guī)定適用同一個沖突規(guī)范所指向的同一準據(jù)法來處理繼承人的范圍、順序、應繼承的分額和代位繼承等問題。這一沖突規(guī)則來源于羅馬法中的總括繼承的概念，強調(diào)繼承的身份因素。區(qū)別制又稱分割制，是關于確定法定

96、繼承準據(jù)法的一種沖突規(guī)則的制度。它是指在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法，即遺產(chǎn)中的動產(chǎn)適用死者的屬人法，遺產(chǎn)中的不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。區(qū)別制強調(diào)繼承的財產(chǎn)關系因素。它來源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”。同一制的優(yōu)點在于法律適用簡便，缺點是忽略了繼承與財產(chǎn)的聯(lián)系，如果被繼承人的不動產(chǎn)在國外，則依其本國法作出的判決很難得到不動產(chǎn)所在國的承認和執(zhí)行。區(qū)別制的缺點在于可能出現(xiàn)因動產(chǎn)和不動產(chǎn)

97、在不同國家而導致繼承的準據(jù)法是不同國家法律的情形，其優(yōu)點則是按照不動產(chǎn)所在地國家的法律所作出的判決容易得到該國的承認和執(zhí)行。民法通則采納區(qū)別制，規(guī)定“動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所</p><p>　　論述題四試述國際上在相互承認和執(zhí)行外國法院的判決方面的主要條件，我國是如何規(guī)定的？答：在國際上承認和執(zhí)行外國法院的判決的條件主要包括：1，作出判決的外國法院有合格的管轄權。判定法院是否有合格的管轄權主要有以下幾

98、種標準：（1）依據(jù)被請求承認和執(zhí)行判決的國家的內(nèi)國法判定；（2）依據(jù)作出判決的法院地國的法律；（3）結合被請求承認和執(zhí)行判決的國家與作出判決的國家的法律判定。2，外國法院的判決是已確定的判決。3，訴訟程序必須是公正的。4，外國法院的判決是合法取得的。5，外國法院的判決不與內(nèi)國已經(jīng)承認的相同訴訟的判決相沖突，即不能存在訴訟競合。6，兩國之間應存在互惠關系。7，外國法院的判決不違反內(nèi)國的公共秩序。    根據(jù)