明星廣告代言的侵權責任探究

1、<p>　　明星廣告代言的侵權責任探究</p><p>　　一、明星代言的法律責任現(xiàn)狀 </p><p>　　當前，廣告已經成為人們日常生活中不可或缺的一部分，而明星代言的經濟價值也呈日漸上升的趨勢。明星代言是商家推銷產品和服務的載體，是消費者獲悉產品和服務的渠道，也是媒體通過中介服務獲取利益的方式。近年來明星在經濟利益的驅動下代言虛假廣告卻成為市場經濟的陰影，前有中國著名導演馮

2、小剛因代言月亮河城堡的虛假廣告詞被消費者提起訴訟，后有中國藝人宋佳與生產者簽訂了全國第一份廣告代言責任狀，其中承諾一旦產品出現(xiàn)了問題，作為擔保人應當按照擔保法的規(guī)定對消費者承擔相應的責任①。而這一切問題的根源就在于我國“明星代言于法真空”的現(xiàn)狀。</p><p>　　二、明星代言的侵權責任</p><p>　　目前我國剛頒布的《侵權責任法》并沒有對明星代言人對消費者的侵權責任作出專門的法律

3、規(guī)定，探究明星應當承擔侵權責任主要理論依據(jù)是： </p><p>　?。ㄒ唬┻^錯責任原則 </p><p>　　過錯責任原則亦即過失責任原則，指行為人僅對由于自己的過錯產生的損害承擔民事責任的法律原則。我認為明星代言應承擔侵權責任所遵循的歸責原則應當適用過錯責任原則。其主要特征是： </p><p>　　1.以過錯為承擔責任的必要條件。行為人的主觀過錯是導致其承擔責

4、任的決定性因素。 換句話說，如果行為人對于損害后果的發(fā)生不存在過錯或者損害后果完全是由于被害人和第三人的過錯造成的，則行為人不需要承擔責任。一般而言，只要行為人有過錯，不論過錯的程度如何，都導致過錯侵權責任②。除非法律明文作出特別規(guī)定，無論是自然人還是法人，所有民事主體的一般侵權責任都是過錯責任；無論受侵害的是人身權、財產權、知識產權抑或其他權益，所產生的一般侵權責任都是過錯責任。過錯責任原則中所謂的過錯包括故意和過失。明星代言廣告中，

5、明星代言人如果明知關于商品和服務的陳述臺詞是虛假陳述而代言；或者不明知關于商品和服務的臺詞是虛假陳述，但沒有認真審查廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者要求其代言的商品或者服務的相關文件，即存在過失，那么也應當承擔相應的民事侵權責任。反之，如果明星認真進行了審查，不存在過失，即使廣告是假的，也不承擔侵權責任。 </p><p>　　2.受害人對侵害人的過錯負有舉證責任。其涵義是如果受害人要求行為人承擔侵權責任，不僅需要

6、證明其損害是由行為人的行為造成的，而且須證明行為人有過錯。如受害人不能證明行為人存在過錯，行為人也不承擔責任。明星侵權代言的舉證問題上，也有學者提出應當適用過錯推定原則，這些學者認為在明星虛假代言中，消費者一方很難舉證明星侵害其合法權益的過錯證據(jù)，可以說，這一觀點在維護消費者利益上是科學的。明星代言確實對消費者構成侵權，但不可否認的是明星代言也向消費者宣傳和推薦了很多優(yōu)良的商品和服務，引導了廣大消費者對優(yōu)良商品和服務的消費，宏觀上也促進

7、了我國民族品牌的發(fā)展。明星代言已經成為現(xiàn)代市場經濟不可或缺的一部分，明星代言需要的是規(guī)制而非扼殺。從實踐上而言，過錯推定原則是特殊侵權行為的歸責原則，法律若無明文規(guī)定，法官不得適用過錯推定原則，而只能適用過錯原則。反之，濫用過錯推定原則，人為地簡化侵權責任的構成要件，將違背法律的基本精神，最終也會對當事人的權益構成侵害。 </p><p>　?。ǘ┻`法性要件探究 </p><p>　　行

8、為的違法性指行為人的行為違反了法律的要求，即導致?lián)p害發(fā)生的行為人的行為具備應受法律譴責性。行為的違法性包括形式違法和實質違法。明星虛假代言侵害了消費者對商品或者服務的知情權、公平交易權、選擇權等合法權益，顯然屬于形式違法。而依據(jù)行為所違反的法律要求，行為違法的權利侵害型違法主要適用于權利內容得以明確界限的權利，如生命權、健康權、所有權等。由此可見，明星虛假代言對消費者的知情權、健康權等消費者的合法權利造成了侵害，正是權利侵害型的違法行為

9、的具體體現(xiàn)。 </p><p>　　（三）共同侵權理論分析 </p><p>　　共同侵權行為是指兩個或者兩個以上的行為人給予共同的故意或者過失，侵害他人的合法權益，應當承擔連帶責任的侵權行為。明星代言虛假廣告的行為，是與廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者共同完成的行為③，共同侵權責任是指行為人在實施共同侵權行為后，對受害人所應承擔的連帶責任。明星虛假代言設計的主體包括廣告主、廣告經營者、廣告

10、發(fā)布者及明星代言人，其虛假代言行為給消費者造成損失，構成共同侵權是不容置疑的： </p><p>　　1.侵權主體具有共同的主觀過錯。共同的主觀過錯包括共同的故意和共同的過失。雖然無法認定廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者及明星代言人具有發(fā)布虛假廣告的共同故意，但如果在代言前沒有深入了解商品或者服務的質量、性能，沒有進行必要的資格審查，最終對消費者造成損害就是一種過失。根據(jù)最高人民法院對共同侵權的司法解釋規(guī)定：“二人

11、以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當按照《民法通則》第130條規(guī)定承擔連帶責任?！庇纱丝梢?，盡管不存在共同故意或者共同過失，比如制造商和明星代言人各有過錯，制造商的過錯形態(tài)為故意，而明星代言人的過錯形態(tài)為過失，也可以參照目前得到認同的“關聯(lián)共同“的標準，應當認定為共同侵權。 </p><p>　　2.行為的共同性。行為的共同性即廣

12、告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者及明星代言人之間有客觀上的共同性。各個侵害主體的行為相互作用，雖然各部分所起的所用有異，但其行為所導致的后果是一個不可分割的整體，因此，各行為人所承擔的責任也是一個統(tǒng)一的責任，每個行為人都有對受害人全部清償?shù)牧x務。 </p><p>　　3.對消費者損害結果的同一性。雖然廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者及明星代言人具體實施了不同的行為，但我國關于共同侵權除了包含共同故意和共同過失的行為，

13、也包括客觀上直接結合的行為。所謂直接結合就是指數(shù)個行為結合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分，但都造成了侵害消費者合法權益這一侵害結果④。 </p><p>　?。ㄋ模┻B帶責任和有限連帶責任 </p><p>　　關于明星代言的侵權責任的承擔可以通過以下兩種情況加以分析： </p><p>　　1.連帶責任。明星代言侵權要求承擔連帶責任是我

14、國《食品安全法》2009年6月1日頒布實施后學者們的主流思想。共同侵權人的連帶責任指具有牽連關系的多數(shù)責任主體中的一人或者多人依法定或約定有對外負完全給付義務而對內具有追償金的一種共同的民事責任。如果明星代言人明知是虛假廣告而代言或者和廣告商串通一氣，或者在并未使用產品或者服務的也不知道產品和服務的真實效果的情況下，按照廣告商的要求對其產品或者服務進行大肆宣傳的，就構成共同故意，應當承擔連帶責任。換句話說，如果明星代言人和廣告商存在共同

15、故意，就應當承擔連帶責任。但在司法實踐中往往也難以追究明星的連帶責任，因為作為原告的消費者必須證明明星代言人與廣告商串通，或者明知廣告虛假而代言，這些證據(jù)確實很難掌握。 </p><p>　　2.有限連帶責任。連帶責任是很重的一種責任形態(tài)，而我國法律的基本原則是誰的過錯誰承擔責任，因此，只有在一些特殊的情況下才能使用連帶責任。如果數(shù)個行為人之間沒有共同的故意，只是由于過失或者偶然因素共同造成受害人的損失的，則不應

16、當判定數(shù)個侵權人承擔連帶責任。因為侵權人雖然有追償?shù)臋嗬亲鳛榍謾嗳说拿餍谴匀顺袚说貌坏阶穬數(shù)娘L險，也就是說一個侵權人或者幾個侵權人可能承擔受害人所有的損失。 在實踐中，明星代言人如果承擔連帶責任，那么就會造成扼殺明星代言行為的后果，明星代言人不敢再代言商品或者服務，也就不能繼續(xù)發(fā)揮給消費者充當消費向導的作用，這就真的是過猶不及了。 </p><p>　　有限連帶責任的基礎行為是無過錯聯(lián)系的加害行為，因為

17、共同侵害人之間具有客觀上的法律關系，而共同造成的一個損害結果。有限連帶責任的處理原則是各侵害人對自己所造成的后果承擔責任。其優(yōu)勢在于：一是不至于將對明星代言人的罰款懲罰而置明星代言人于破產境地。法律的主要作用是震懾作用，正常的引導和規(guī)范是法律事實的常態(tài)，制裁只是法律規(guī)定中的一部分，并非把一些社會主體逼上絕境；二是有利于審判和執(zhí)法。在法律的實施中，保證執(zhí)法的透明、公開，把權力放在陽光下曬，法律能得到更好的信任和遵循。換句話說，明星代言對消

18、費者有利有弊，法律規(guī)制明星代言的目的在于使明星代言更有利于消費者，而不是完全否定明星代言的價值。 </p><p><b>　　三、結語 </b></p><p>　　明星代言是現(xiàn)代經濟發(fā)展的產物，明星代言產品時應當自律，恪守誠信的原則，誠信地向公眾傳遞商品和服務的真實信息。我國侵權行為法保障的權益范圍很廣，實踐中解決了很多受害人人身權益受損但無法明確行為人等特殊侵權