非法經(jīng)營同類營業(yè)罪研究

1、<p>　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪研究</p><p>　　關(guān)鍵詞: 競(jìng)業(yè)禁止/非法經(jīng)營同類營業(yè)罪/犯罪例外 </p><p>　　內(nèi)容提要: 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪以公司董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)為基礎(chǔ)，該罪認(rèn)定的核心問題，如自營或?yàn)樗私?jīng)營、同類營業(yè)、非法利益等理論界定需要從公司法制的角度來廓清。但由于公司法上競(jìng)業(yè)禁止理論的缺陷而導(dǎo)致上述問題邊界不清，所以很有探究的必要。涉及有身份者與

2、無身份者共同犯罪、無非法獲利而給權(quán)利人造成巨大損失的刑事責(zé)任問題也有待明確。非法經(jīng)營同類營業(yè)指控存在例外，諸如競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)免除，經(jīng)法定程序確立的董事經(jīng)理兼任、因履行公司企業(yè)契約等行為不能認(rèn)為是犯罪。 </p><p>　　我國《刑法》第一百六十五條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪以董事(經(jīng)理)競(jìng)業(yè)禁止(注：在我國刑法第一百六十五條規(guī)定中，董事、經(jīng)理是并列的。細(xì)究起來，董事與經(jīng)理在身份職權(quán)等多方面均有區(qū)別，但在競(jìng)業(yè)禁止義

3、務(wù)面前，二者基本一致。所以，為了敘述的方便，本文中董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止、董事競(jìng)業(yè)禁止等同使用。)的公司法律制度為基礎(chǔ)。但由于公司法本身對(duì)董事競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定尚不成熟，競(jìng)業(yè)禁止理論存在主體范圍不一致、競(jìng)業(yè)界限模糊、法律責(zé)任不清晰等問題，由此加大了對(duì)董事、經(jīng)理是否構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認(rèn)定的難度。因此，探究董事競(jìng)業(yè)禁止、自營與為他人經(jīng)營、同類營業(yè)以及非法經(jīng)營同類罪例外等理論問題顯得十分重要。 </p><p>　　一、非

4、法經(jīng)營同類營業(yè)罪的基礎(chǔ)——董事競(jìng)業(yè)禁止理論</p><p>　　競(jìng)業(yè)禁止，從語義上看，指不得從事競(jìng)爭(zhēng)性的營業(yè)。具體說，是指義務(wù)人不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與其任職或原任職公司、企業(yè)相同或類似的營業(yè)。董事競(jìng)業(yè)禁止指在公司中擔(dān)任特定職務(wù)、負(fù)有特定職責(zé)的董事、經(jīng)理不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與任職公司營業(yè)范圍相同或類似的營業(yè)活動(dòng)，或者兼任其他公司的董事、經(jīng)理、無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)的合伙人。</p><p>

5、　　董事競(jìng)業(yè)禁止的產(chǎn)生有其深厚的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論基礎(chǔ)[1]。首先，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在考察企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)運(yùn)作效率時(shí)，通常要考慮企業(yè)管理者的“代理成本”。代理成本來源于管理人員不是企業(yè)的完全所有者這樣一個(gè)事實(shí)。公司董事以管理人員的角色和非企業(yè)完全所有者的身份出現(xiàn)，就會(huì)存在“代理成本”。一旦他們從事競(jìng)業(yè)活動(dòng)，因同類營業(yè)企業(yè)在市場(chǎng)占有、利益分割上存在著競(jìng)爭(zhēng)是必然的，要他們對(duì)企業(yè)同時(shí)盡忠實(shí)義務(wù)顯然不太可能。這時(shí)，他們追求額外利益，直接或間接

6、損害公司利益的機(jī)會(huì)就會(huì)陡然增加，使代理成本上升，企業(yè)效益降低，不利于企業(yè)內(nèi)部高效率低成本運(yùn)作。同時(shí)，由于經(jīng)營活動(dòng)主導(dǎo)著企業(yè)收益的不確定性，且經(jīng)營決策專家的行為最難以監(jiān)督，如果不對(duì)競(jìng)業(yè)活動(dòng)做禁止規(guī)定，而在管理人員對(duì)企業(yè)造成實(shí)際損害時(shí)再進(jìn)行規(guī)制的做法，欠缺操作上的現(xiàn)實(shí)可能性[2]。因此，為提高企業(yè)內(nèi)部運(yùn)作效率，降低企業(yè)經(jīng)營管理成本，避免決策管理人員對(duì)企業(yè)的潛在損害，作出競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定是非常必要的。</p><p>　

7、　其次，從法學(xué)角度看，董事競(jìng)業(yè)禁止作為董事忠實(shí)義務(wù)的派生義務(wù)，其理論基礎(chǔ)主要來源于董事與公司之間的法律關(guān)系。關(guān)于董事與公司之間法律關(guān)系的性質(zhì)，兩大法系存在各自不同的學(xué)說[3]。在英美公司法中，董事在大多數(shù)情況下都被看做是公司的代理人和受信托人，董事與公司之間具有代理和信托的關(guān)系。在大陸法系的公司法中，有認(rèn)為董事與公司是代理關(guān)系的，有認(rèn)為董事與公司之間是委任關(guān)系的，如《日本商法典》第254條第(3)項(xiàng)明確規(guī)定：“董事與公司的關(guān)系從有關(guān)委任

8、的規(guī)定?！蔽覈恍W(xué)者比較贊同委任說，認(rèn)為董事被公司委托從事的行為既有管理和經(jīng)營受托財(cái)產(chǎn)的行為，也有此行為以外的事實(shí)行為，董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)中的意思決定權(quán)也有別于一般的代理人。信托說和代理說包容不了這些行為和權(quán)利，而委任說則能彌補(bǔ)上述不足，能較好地說明董事與公司的法律關(guān)系[4]?；谖侮P(guān)系，董事取得對(duì)公司的經(jīng)營決策的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，同時(shí)董事作為受任人與委任人一樣都要對(duì)委任這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負(fù)有義務(wù)，董事應(yīng)對(duì)公司經(jīng)營盡其客觀的注意義務(wù)即善

9、良管理之注意義務(wù)，應(yīng)對(duì)公司誠心誠意，忠實(shí)于委任者。董事不得為自身利益與公司的業(yè)務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)，不得篡奪公司的營業(yè)機(jī)會(huì)，應(yīng)該是董事</p><p>　　競(jìng)業(yè)禁止，有兩種形式：一是法定競(jìng)業(yè)禁止，是當(dāng)事人基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；另一為約定競(jìng)業(yè)禁止，為當(dāng)事人基于合同(如民事合同或勞動(dòng)合同)的約定而產(chǎn)生的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。法定競(jìng)業(yè)禁止有下列特點(diǎn)：(1)義務(wù)人是特定的，是依法律規(guī)定負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的相對(duì)人，一般為擔(dān)任一

10、定職務(wù)的人員；(2)所禁止的“業(yè)”是特定的，是與義務(wù)人任職相同或類似的業(yè)務(wù)，并非所有業(yè)務(wù)；(3)競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間是固定的，為義務(wù)人任職期間；(4)義務(wù)的法定性，即沒有法律的規(guī)定，也就沒有當(dāng)事人的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)[8]。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪調(diào)整的是法定競(jìng)業(yè)禁止的關(guān)系。法定競(jìng)業(yè)禁止最早規(guī)定于我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，以后在《公司法》、《合伙企業(yè)法》甚至在《刑法》中也有規(guī)定。具體見《中外合資企業(yè)法》第四十條第三款；《公司法》第六十一條第一款、第一

11、百二十三條第二款、第六十三條、第七十條、第二百一十五條；《合伙企業(yè)法》第三十條第一款、第七十一條；《刑法》第一百六十五條。競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，是公司董事所承擔(dān)客觀性義務(wù)的一項(xiàng)主要內(nèi)容，即公司董事、經(jīng)理未經(jīng)股東會(huì)、董事會(huì)同意，不得為自己或第三人從事與公司同類的營業(yè)。世界各國通行的立法規(guī)定，董事若</p><p>　　我國《公司法》第五十九條第一款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利

12、用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！薄豆痉ā愤€對(duì)公司董事、經(jīng)理的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)作了具體、明確和絕對(duì)性的規(guī)定。該法第六十一條、第一百二十三條、第二百一十五條規(guī)定，公司的董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。違背這種競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，將承擔(dān)如下法律責(zé)任：一是民事責(zé)任，即違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所從事營業(yè)的收益歸公司所有；二是職務(wù)責(zé)任，即公司可以給予處分，甚至可以依照公司章程的規(guī)定更換董事或解聘經(jīng)理?！?/p>

13、公司法》第七十條還專門規(guī)定：“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織的負(fù)責(zé)人?！辈徽撌菄泄镜亩?、經(jīng)理，還是非國有公司的董事、經(jīng)理，他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的禁止競(jìng)業(yè)義務(wù)在公司法上要求是一樣的。不過國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理承擔(dān)著經(jīng)營管理國有資產(chǎn)的重任，是防止國有資產(chǎn)流失、實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值的直接責(zé)任者。為了保障國家經(jīng)濟(jì)利益不受損害，對(duì)國有

14、公司、企業(yè)的董</p><p>　　二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪界定的幾個(gè)重點(diǎn)</p><p>　　我國《刑法》第一百六十五條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”據(jù)此理解，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪應(yīng)該具備的條件是：(1

15、)犯罪主體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；(2)主觀上是故意，并具有非法獲取利益的目的；(3)客觀上表現(xiàn)為利用職務(wù)之便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為；(4)侵犯的客體是國家對(duì)公司、企業(yè)的管理制度和國家利益。本罪司法適用的關(guān)鍵在于以下幾個(gè)問題的把握：</p><p>　　(一)關(guān)于自己經(jīng)營與為他人經(jīng)營的界定</p><p>　　自己經(jīng)營，

16、包括為自己獨(dú)資或參股的企業(yè)經(jīng)營。其中包括行為人本人或化名獨(dú)立開辦企業(yè)，以其家庭成員或“關(guān)系人”名義開辦企業(yè)，與他人合資、合作、合伙開辦公司或企業(yè)，并從事與其任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)。為他人經(jīng)營是指為自己不是出資者但卻從中獲取經(jīng)營報(bào)酬的企業(yè)經(jīng)營。具體表現(xiàn)在行為人接受第三人(包括法人、非法人單位或自然人)的聘任或委托，為第三人經(jīng)營與其任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)。</p><p>　　理解“自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營”應(yīng)注意

17、以下幾點(diǎn)：(1)“經(jīng)營”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，經(jīng)營是在一定目標(biāo)支配下，運(yùn)用價(jià)值規(guī)律進(jìn)行的有組織的生產(chǎn)、購銷、服務(wù)等活動(dòng)。通俗地說，是指以公司、企業(yè)、合伙、個(gè)體工商戶等組織形式從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不同于個(gè)人購買或者銷售物品的活動(dòng)。即，這種“經(jīng)營”必須是經(jīng)過工商注冊(cè)登記的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或者雖然未經(jīng)過合法注冊(cè)登記但所從事的活動(dòng)、經(jīng)營活動(dòng)具有長期性、規(guī)模性、交易經(jīng)常性的特點(diǎn)，而不是一次性的買或賣。舉例說明，假設(shè)王某在生產(chǎn)、銷售電冰箱的國有

18、公司任董事，公司董事會(huì)會(huì)議決定一個(gè)月后提高本公司生產(chǎn)的電冰箱的銷售價(jià)格，王某就在提價(jià)前先行購買了兩臺(tái)電冰箱。這種行為是一次性的買賣，談不上“經(jīng)營”。反之，假如王某瞞著公司注冊(cè)了一家商場(chǎng)，知道公司決定提高電冰箱售價(jià)后，即指使商場(chǎng)管理人員大量購進(jìn)，在公司提價(jià)后銷售，這種行為就是經(jīng)營。即使王某開設(shè)的商場(chǎng)并沒有經(jīng)過合法注冊(cè)登記，其行為仍屬于經(jīng)營性質(zhì)，只不過是非法經(jīng)營而已。(2)“自己經(jīng)營”，特征是經(jīng)營所得歸本人所有或者主要?dú)w本人所有，包括以私人

19、名義另行注冊(cè)登記公司、企業(yè)從事經(jīng)營活動(dòng)，或者以家屬、親友名義注冊(cè)公司、企業(yè)而實(shí)際經(jīng)營</p><p>　　(二)關(guān)于同類營業(yè)的界定</p><p>　　何謂同類的營業(yè)，目前認(rèn)識(shí)上有一定分歧。有的學(xué)者認(rèn)為是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)[10]；有的則認(rèn)為是與所任職公司、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍相同的營業(yè)[11]。</p><p>　　我們認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)并沒有給出

20、同類營業(yè)的準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)，特別是“類似品種”的含義模糊，在實(shí)踐中容易產(chǎn)生混淆。第二種觀點(diǎn)也同樣沒有準(zhǔn)確詮釋“同類的營業(yè)”的內(nèi)涵。首先，不能要求行為人所任職國有公司、企業(yè)與其違背競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)經(jīng)營的公司、企業(yè)在經(jīng)營范圍上完全一致。經(jīng)營同類的營業(yè)，實(shí)際上包括經(jīng)營范圍相同或不同的各種情況：兩個(gè)公司或企業(yè)的注冊(cè)登記的經(jīng)營范圍可能完全一致，也可能有所交叉，甚至可能完全不同。公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍是公司、企業(yè)登記管理機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記的公司、企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活

21、動(dòng)的范圍。但實(shí)際上，公司、企業(yè)登記的經(jīng)營范圍是比較概括的，而且公司、企業(yè)可能超出經(jīng)營范圍從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。認(rèn)定是否屬于經(jīng)營“同類的營業(yè)”，不能靜態(tài)地比較兩個(gè)公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍，而應(yīng)結(jié)合行為人的行為和兩個(gè)公司、企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)動(dòng)態(tài)地分析。“同類的營業(yè)”不等于“同樣的經(jīng)營范圍”，即使兩個(gè)公司或企業(yè)的經(jīng)營范圍完全不同，但是行為人兼職的公司超范圍經(jīng)營了屬于國有公司經(jīng)營范圍內(nèi)正在進(jìn)行的營業(yè)活動(dòng)，就可以認(rèn)定前者經(jīng)營了與后者同類的營業(yè)。“如果行為人所

22、兼營的營業(yè)項(xiàng)目只是與其所任職公司企業(yè)超出營業(yè)范圍以外的實(shí)際營業(yè)項(xiàng)目屬于同一類別，而與其核定</p><p>　　根據(jù)《公司法》，構(gòu)成非法競(jìng)業(yè)行為所要求的競(jìng)業(yè)時(shí)間，可以發(fā)生于公司營業(yè)階段，也可以發(fā)生于公司準(zhǔn)備營業(yè)或試營業(yè)階段，還可以發(fā)生于公司暫時(shí)中止?fàn)I業(yè)階段。</p><p>　　也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國有公司、企業(yè)的某些項(xiàng)目盡管暫未實(shí)際經(jīng)營，但并不表示將來不經(jīng)營，如果聽任其董事、經(jīng)理自己經(jīng)營或

23、者為他人經(jīng)營而不追究，則勢(shì)必會(huì)放縱這類行為，從而影響所在單位業(yè)務(wù)的擴(kuò)大，損害單位和國家的利益。因此，從行為人所在單位方面看，凡屬其注冊(cè)登記范圍內(nèi)的營業(yè)項(xiàng)目，無論是否已實(shí)際經(jīng)營，都應(yīng)作為比較對(duì)象[14]。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)不可取，理由也不充分。我們認(rèn)為：所謂“同類營業(yè)”應(yīng)該是指公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍一致、經(jīng)營活動(dòng)一致，兩者形成相互競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系。在這種情形下，國有公司的董事、經(jīng)理為謀取私利，而實(shí)施競(jìng)業(yè)行為往往會(huì)違背委托人的信任，在同類企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)

24、爭(zhēng)中，給本公司、企業(yè)的利益造成嚴(yán)重?fù)p害。因此，這是我國刑法所要運(yùn)用刑罰加以懲處的。</p><p>　　(三)關(guān)于非法利益的界定</p><p>　　所謂“非法利益”是指一切違反法律、法規(guī)和沒有法律根據(jù)的利益，如違法所得、不當(dāng)?shù)美取７欠ń?jīng)營同類營業(yè)罪中的“獲取非法利益”，是指行為人在違背公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的前提下的違法所得。即使行為人在自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中遵守了有關(guān)工商

25、、稅務(wù)等方面的法規(guī)，但因?yàn)槠浣?jīng)營行為違反了公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，因而其所獲取的仍是“非法利益”?！爸苑欠?，是因?yàn)槠渲黧w的兼職行為是法律所禁止的，因而其所得報(bào)酬等利益才是不合法的”[15]。行為人以各種名義獨(dú)立開辦企業(yè)的，企業(yè)所得即為行為人獲取的非法利益；行為人為第三人經(jīng)營的，從第三人處取得的非法利益，應(yīng)該是指行為人的勞動(dòng)等所得，即其為他人經(jīng)營而獲得的報(bào)酬，如各種形式的工資、獎(jiǎng)金、津貼、酬金等，也包括以虛報(bào)員工工資和運(yùn)輸、差旅、文

26、具、辦公、招待等費(fèi)用的方法占有的財(cái)物利益。這些可以被認(rèn)為是行為人為他人經(jīng)營時(shí)所“獲取的非法利益”。鑒于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人所獲取的非法利益達(dá)到數(shù)額巨大，因此，對(duì)行為人獲取非法利益要求準(zhǔn)確把握。首先，不宜將家庭企業(yè)及第三人的公司、企業(yè)的所得全部視為行為人個(gè)人獲取的非法利益。其次，也不宜將行為人本人從合資、合作、</p><p>　　(四)關(guān)于有身份者與無身份者的共同非法經(jīng)營同類營業(yè)問題</p>

27、<p>　　因構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體僅限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，其他企業(yè)形式的董事、經(jīng)理即使違反了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，獲取非法利益數(shù)額巨大的，也不能追究其刑事責(zé)任。正因?yàn)榉欠ń?jīng)營同類營業(yè)罪屬于身份犯，所以倘若無身份者與有身份者勾結(jié)，無身份者指使、利用有身份者的職務(wù)便利實(shí)施需要特定身份才構(gòu)成犯罪的行為，無身份者是否與有身份者單獨(dú)實(shí)施犯罪同等定性就值得研究。實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為無身份者不能加入到只有特殊身份才能實(shí)施的犯罪中

28、，無身份者與有身份者實(shí)施共同行為，應(yīng)以各自的身份性質(zhì)分別認(rèn)定[16]。依此觀點(diǎn)，則無身份者不能構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為因特定身份關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)施或教唆幫助者，雖無特定身份關(guān)系，仍以共犯論[17]。依此觀點(diǎn)，無身份者可以成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的共犯。對(duì)于無身份者到底是否以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪定性，是值得探討和有待司法實(shí)踐解決的。但根據(jù)刑法規(guī)定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪與個(gè)人單獨(dú)犯罪的主要不同，一是犯罪的主觀故

29、意是共同形成的，二是犯罪的行為和過程由犯罪主體分工協(xié)作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪構(gòu)成通?？煞Q為修正的犯罪構(gòu)成，其構(gòu)成要件首先由刑</p><p>　　(五)關(guān)于無非法獲利而給權(quán)利人造成巨大損失的刑事責(zé)任問題</p><p>　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為獲取非法利益數(shù)額巨大，才構(gòu)成犯罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2001年4月30日頒布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》

30、第十項(xiàng)規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予追訴?！笨梢?，獲取非法利益數(shù)額10萬元為數(shù)額巨大，一般考慮50萬元以上為數(shù)額特別巨大。另外，有的違反競(jìng)業(yè)禁止的行為雖然給權(quán)利人造成巨大的財(cái)產(chǎn)損失，但行為人并無所獲，是否要追究其刑事責(zé)任?從刑法的規(guī)定來看，似乎是不能追究的，因?yàn)榉o明文規(guī)定不為罪。但是僅以行為人是否獲利判定其是否有罪，而再無其

31、他標(biāo)準(zhǔn)，顯然過于狹隘。而且，行為人獲取非法利益的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”，與其造成的權(quán)利人損失的“數(shù)額巨大”，“數(shù)額特別巨大”之間沒有必然的聯(lián)系。我們認(rèn)為，即使行為人毫無獲利，只要其造成權(quán)利人損失“數(shù)額巨大”或“數(shù)額特別巨大”的，也應(yīng)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪論處。</p><p>　　三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的例外</p><p>　　(一)因競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的免除而不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪&

32、lt;/p><p>　　競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)可經(jīng)法定程序而免除，免除該項(xiàng)義務(wù)的董事、經(jīng)理則不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。經(jīng)公司有權(quán)機(jī)關(guān)包括股東會(huì)、董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)許可，董事、經(jīng)理可以從事同類營業(yè)活動(dòng)是各國公司法制通例。如《日本商法典》第264條規(guī)定，董事為自己或第三人進(jìn)行屬于公司營業(yè)種類的交易，應(yīng)向董事會(huì)說明其交易的重要事實(shí)，并取得其認(rèn)可；從事前項(xiàng)交易的董事，應(yīng)立即將其交易的重要事項(xiàng)向董事會(huì)報(bào)告。《德國股份公司法》規(guī)定，經(jīng)董事會(huì)同

33、意后，董事也可以從事同種營業(yè)的競(jìng)業(yè)活動(dòng)，否則不允許為本人或他人利益從事商業(yè)活動(dòng)，也不得擔(dān)任其他公司的董事會(huì)成員，或者經(jīng)理人員，或者無限責(zé)任股東?！兑獯罄穹ǖ洹返?390條亦規(guī)定，董事不得在其他與公司競(jìng)爭(zhēng)的公司中擔(dān)任無限責(zé)任的股東，也不得為自己或者他人的利益從事與公司競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，但經(jīng)公司股東大會(huì)準(zhǔn)許的除外?！豆痉ā奉C布實(shí)施前，我國一些地方性公司法規(guī)也有類似的規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》第九十四條規(guī)定：“未經(jīng)股東大會(huì)決議通過

34、，不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職的公司的同類業(yè)務(wù)”。反言之，只要股東大會(huì)同意，則不在禁止之列。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒外國相關(guān)的立法經(jīng)驗(yàn)，不應(yīng)對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)絕對(duì)化。競(jìng)業(yè)禁</p><p>　　(二)法定程序確立在他人企業(yè)的董事、經(jīng)理任職行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪</p><p>　　絕對(duì)地禁止董事、經(jīng)理的兼職是不現(xiàn)實(shí)的，只不過兼職需要經(jīng)過一定程序，取得某種許可。我國《公司法》對(duì)一般的有限公司、

35、股份公司沒有明確董事(經(jīng)理)的兼職制度，但對(duì)國有獨(dú)資公司則明確，未經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門同意，董事、經(jīng)理不得在其他公司、企業(yè)兼職。關(guān)于董事、經(jīng)理兼職問題，國家工商行政管理局1998年發(fā)布的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定，公司的董事、經(jīng)理不得在與所任職公司沒有投資關(guān)系的其他公司兼任董事、經(jīng)理職務(wù)。該規(guī)定將不得兼職限于“沒有投資關(guān)系的其他公司”，換言之，對(duì)于有投資關(guān)系的其他公司是可以兼職的。這方面，德國公司法規(guī)

36、定，經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，董事會(huì)成員可以擔(dān)任其他商業(yè)公司的董事會(huì)成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或者無限責(zé)任股東。我們認(rèn)為，不得兼職允許例外，有其合理性。投資性公司、控股公司委派本公司的董事或經(jīng)理兼任其子公司或有投資關(guān)系的企業(yè)的董事或經(jīng)理職務(wù)，是其加強(qiáng)對(duì)子公司或關(guān)系企業(yè)的控制，以維護(hù)其合法權(quán)益的重要手段，如一概禁止，有違經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的需要。對(duì)于經(jīng)法定的程序而確立的公司、企業(yè)董事、經(jīng)理兼任其他公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的情形，盡管董事、經(jīng)理這種兼任行為實(shí)質(zhì)上就是從事、

37、經(jīng)營同類</p><p>　　(三)因履行公司、企業(yè)合同行為而經(jīng)營同類營業(yè)也不宜視為非法經(jīng)營同類營業(yè)而加以懲處</p><p>　　行為人因履行公司、企業(yè)的契約行為而實(shí)施經(jīng)營同類營業(yè)行為的，不宜以非法經(jīng)營同類營業(yè)對(duì)待。例如：A國有公司經(jīng)營汽車租賃、銷售業(yè)務(wù)，A公司和其他自然人股東投資設(shè)立B公司(A公司占30%股權(quán))，其經(jīng)營范圍為汽車銷售。A公司董事、總經(jīng)理劉某出任B公司董事。嗣后，A公司經(jīng)

38、公司董事會(huì)決議同B公司進(jìn)行聯(lián)營合作，A公司董事長和B公司董事長分別代表兩公司簽訂了《聯(lián)營協(xié)議》。實(shí)際按約履行中，A公司總經(jīng)理劉某負(fù)責(zé)汽車銷售項(xiàng)目的考察、擔(dān)保等審定工作，因汽車銷售項(xiàng)目經(jīng)營產(chǎn)生的利潤由A、B兩公司按4∶6分成。B公司總經(jīng)理負(fù)責(zé)車輛購買、客戶資金落實(shí)等工作。A公司總經(jīng)理劉某參與B公司董事會(huì)會(huì)議，商定B公司經(jīng)營計(jì)劃等，雙方合作較好，致使B公司短期內(nèi)獲取巨大利潤。對(duì)于A公司總經(jīng)理劉某的行為，一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)，另一

39、種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)。后者理由是：劉某雖然也參與了B公司的部分經(jīng)營活動(dòng)，但劉某是在代表A公司執(zhí)行與B公司之間的《聯(lián)營協(xié)議》，并不是其個(gè)人為謀取私利而接受B公司委托或聘任為其經(jīng)營，劉某并沒有違反競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)。我們贊同此種觀點(diǎn)[20]。</p><p><b>　　【參考文獻(xiàn)】 </b></p><p>　　[1]吳紅瑛.董事競(jìng)業(yè)禁止研究[A].浙江大學(xué)經(jīng)濟(jì)

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