行政規(guī)范性文件制定行為失范及救濟(jì).pdf

1、在我國(guó)，“行政規(guī)范性文件”正式進(jìn)入法律的視野是由于1999年10月1日施行的肝亍政復(fù)議法》第7條將“規(guī)定”納入了行政復(fù)議附帶審查的范圍。行政規(guī)范性文件是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)和規(guī)章，對(duì)社會(huì)實(shí)施管理而制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的可以反復(fù)適用的、具有普遍約束力的決定、命令和行政措施等。行政規(guī)范性文件產(chǎn)生的應(yīng)然意義是促進(jìn)依法行政，彌補(bǔ)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的不足與滯后的需要，提高行政效率等。然而，在現(xiàn)實(shí)法律生活中，由于制定主體混亂，

2、制定程序不統(tǒng)一等多重原因，導(dǎo)致了行政規(guī)范性文件制定行為的失范。 由于對(duì)行政規(guī)范性文件制定行為約束手段的不完善，許多行政主體假借制定行政規(guī)范性文件之名，大行具體行政行為之實(shí)，嚴(yán)重的侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。我國(guó)行政法理論研究實(shí)踐中，關(guān)于行政規(guī)范性文件的研究成果比較豐富。但大多集中于對(duì)行政規(guī)范性文件是否可訴、制定權(quán)、對(duì)所制定出來(lái)的行政規(guī)范性文件可以救濟(jì)的行政復(fù)議與行政訴訟制度的銜接等領(lǐng)域，對(duì)于如何從治“本”的角度去規(guī)范行政規(guī)范性文

3、件制定行為，缺乏重視。 本文分七個(gè)部分來(lái)討論行政規(guī)范性文件制定行為失范及救濟(jì)的問(wèn)題。第一部分，通過(guò)三個(gè)案例指出行政主體在作出某一行政行為，尤其是通過(guò)制定影響行政相對(duì)人權(quán)益的行政規(guī)范性文件來(lái)實(shí)施時(shí)，可能會(huì)出于私利等考慮而濫用行政權(quán)。同時(shí)，為了規(guī)避其自身行為可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，他們會(huì)采取一些“技術(shù)性”的手段，如為了達(dá)到具體約束某一特定行政相對(duì)人的行為而出臺(tái)行政規(guī)范性文件，使自身行為不可訴，由此提出了如何保證行政規(guī)范性文件制定行為的規(guī)

4、范性問(wèn)題。 第二部分，對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行法律上的定位，對(duì)其概念、法律性質(zhì)、表現(xiàn)形態(tài)等作一介紹。本文認(rèn)為，行政規(guī)范性文件是具有法律效力的國(guó)家政令，其法律效力主要體現(xiàn)于行政管理和行政訴訟兩個(gè)領(lǐng)域中。由于行政規(guī)范性文件這一形式在行政領(lǐng)域中的重要作用，對(duì)其使用并非我國(guó)所獨(dú)有。本文順帶介紹了國(guó)外對(duì)該形式的使用，如日本內(nèi)閣有權(quán)制定“政令”；總理府及各省的大臣有權(quán)制定“府令”和“省令”；各委員會(huì)和各廳長(zhǎng)官有權(quán)制定“規(guī)則”。而德國(guó)的毛雷爾教授

5、認(rèn)為，我國(guó)指稱的其他行政規(guī)范性文件，在德國(guó)由一般命令和行政規(guī)則組成。各國(guó)所使用的載體形式不一，規(guī)范方法也千差萬(wàn)別，我國(guó)更是缺乏對(duì)該形式的統(tǒng)一和規(guī)范，其制定主體、形式、程序等雜亂無(wú)章。 在此基礎(chǔ)上，提出了本文的第三部分，即行政規(guī)范性文件制定行為的違法性問(wèn)題，主要從制定主體、制定程序、制定內(nèi)容等方面來(lái)考量其制定行為的失范，并重點(diǎn)指出行政規(guī)范性文件制定行為失范的現(xiàn)象和原因。 發(fā)現(xiàn)問(wèn)題就必須要解決問(wèn)題，文中第四部分進(jìn)一步研究我國(guó)

6、目前法律制度對(duì)行政規(guī)范性文件制定行為的合法性保障問(wèn)題，該制度包括行政復(fù)議附帶審查、行政訴訟、制定程序規(guī)范化等，在制定程序規(guī)范化制度中，提到了我國(guó)各省、市采取的如前置審查、公開(kāi)、有效期、責(zé)任追究等先進(jìn)理念。并介紹了英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等對(duì)該形式法律文件的規(guī)范做法。英美法系中，英國(guó)對(duì)類似行政規(guī)范性文件作為非議會(huì)立法由法院予以審查；而美國(guó)行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)則區(qū)分立法性規(guī)則與程序性規(guī)則而有差別，立法性規(guī)則屬于行政法的淵源，程序性規(guī)則則一般要納

7、入法院的司法審查范圍。大陸法系中，法國(guó)由司法機(jī)關(guān)審查行政條例的合法性，由于法國(guó)司法體制的二元性，形成了以行政法院為主和普通法院為輔共同審查行政條例的局面。該制度在確保行政規(guī)范性文件制定行為規(guī)范方面相對(duì)完善，值得我國(guó)借鑒。有部分的其他行政規(guī)范性文件會(huì)與德國(guó)采取的法規(guī)命令相當(dāng)，但法規(guī)命令位于立法和行政的交界地帶，既是法律的執(zhí)行，又是立法，還具有行政內(nèi)部文件的屬性，但往往會(huì)對(duì)公民的權(quán)利、義務(wù)構(gòu)成影響，因而要受到行政法院的審查。一旦被確認(rèn)違法或

8、撤銷，將不再具有約束力。德國(guó)還有專門(mén)的“越權(quán)之訴”等，解決了行政執(zhí)法與法院司法審查上的困惑。 第五部分，指出我國(guó)雖然針對(duì)行政規(guī)范性文件的制定有一定的保障措施，但不可避免有許多的缺陷和不足。行政復(fù)議制度對(duì)于制定出來(lái)的行政規(guī)范性文件潛在的違法性，很難通過(guò)復(fù)議方式加以解決；同時(shí)，行政復(fù)議對(duì)“規(guī)定”的審查是一種間接附帶性審查——“規(guī)定”的處理程序與復(fù)議程序是分離的；行政復(fù)議在很大程度上屬于內(nèi)部糾錯(cuò)行為，由具有隸屬關(guān)系的上級(jí)機(jī)關(guān)審查下級(jí)機(jī)

9、關(guān)或部門(mén)所作的“自我糾錯(cuò)”的行政行為，似乎違背了“自己不得為自己案件的法官”這一古老的法治原則，諸多原因?qū)е铝诵姓?fù)議制度在實(shí)踐中某種程度上的“名存實(shí)亡”。而行政訴訟制度更是直接將抽象行政行為排除在審查范圍之外，使制定行政規(guī)范性文件違法的行為難以得到司法的救濟(jì)?，F(xiàn)行制度既存在不足，就必須提出解決之道，本文的第六部分應(yīng)聲而出。 第六部分，行政規(guī)范性文件制定行為失范的解決思路。通過(guò)對(duì)我國(guó)各省、市人民政府相繼制定的針對(duì)行政規(guī)范性文件制

10、定程序規(guī)范的文件的統(tǒng)計(jì)，集中了54份文件，其中關(guān)于備案審查制度規(guī)定的有16個(gè)省、兩個(gè)直轄市的22份；關(guān)于制定和備案制度規(guī)定的有18個(gè)省、1個(gè)直轄市的30份文件，其他管理方式的有1省1市的2份文件。在對(duì)各省、市做法的統(tǒng)計(jì)基礎(chǔ)上，找出了所有文件中所采取制度的共性和個(gè)性，結(jié)合行政理論界的研究成果，提出了《行政規(guī)范性文件制定程序條例》(建議稿)，希望能夠?yàn)樾姓?guī)范性文件制定程序的規(guī)范盡一份綿薄之力。該部分還順便提及了法官在訴訟程序中運(yùn)用智慧所能