判例法與中國(guó)

1、<p><b>　　判例法與中國(guó)</b></p><p>　　摘 要 自從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，中國(guó)人開(kāi)始開(kāi)始睜眼看世界之后，我們就開(kāi)始探討到底要不要學(xué)習(xí)西方的判例法。其實(shí)，我國(guó)也是有判例和判例法的，但是因歷史和文化等各種原因，與西方的判例制度不完全相同，在實(shí)踐和使用中會(huì)也有很多不同。本文主要想分析，在當(dāng)前要不要學(xué)習(xí)西方的判例法，要在何種程度上學(xué)習(xí)。 </p><p&g

2、t;　　關(guān)鍵詞 判例 判例法 先例 理性 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：袁俊芳，鄭州大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法學(xué)理論。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）03-009-02 </p><p>　　一、判例法的歷史與發(fā)展 </p><p>　　判例法與成文法是當(dāng)今世界兩種主要的法律形

3、式。判例法是英美法系主要的法律制度，也是其區(qū)別與大陸法系的重要特點(diǎn)。判例法是法官遵循先例審判并就人們固定模式的訴辯進(jìn)行居中裁判的制度，而判例作為判例法的重要元素是法院多次援用被賦予一般規(guī)范性質(zhì)的文本，判例法的利益平衡性與判例的靈活性也被人稱道。 </p><p>　　英國(guó)判例法正如著名的法學(xué)家梅特蘭所述：“英國(guó)法像一條河，隨著歲月的流逝，河床漸寬漸深，時(shí)有支流加入。首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法

4、、教會(huì)法的眼泉增加了河流的流量，而在這河流的浪尖之上航行著英格蘭的靈魂之船?！庇?guó)判例法隨著人們經(jīng)驗(yàn)的積累和各種制度的沖突、選擇，不斷發(fā)展壯大起來(lái)，普通法與衡平法成為英國(guó)法的基座。 </p><p>　　了解判例法首先要從普通法的產(chǎn)生開(kāi)始，歷史上，英國(guó)一直處于外來(lái)人不斷征服本土人的過(guò)程中，英國(guó)曾長(zhǎng)期實(shí)行奴隸制和軍事部落的分散統(tǒng)治。盎格魯――撒克遜人自北歐入侵之后，就建立了若干王國(guó)。當(dāng)時(shí)，這些王國(guó)只是各自為政，并沒(méi)

5、有形成統(tǒng)一的法律。為了制止私斗和維護(hù)基本的社會(huì)秩序，各地都有一些供人們遵循的習(xí)慣。自1066年，諾曼登錄之后，英國(guó)就結(jié)束了以各地習(xí)慣法為主的時(shí)期。偉大而又智慧的威廉國(guó)王為了消除征服者與被征服者之間尖銳的矛盾沖突，及文化隔閡，采取懷柔政策，宣布對(duì)原有的習(xí)慣予以保留。另一方面，僅靠這些習(xí)慣難以建立強(qiáng)大的中央集權(quán)的國(guó)家，也不符合國(guó)王想要掌權(quán)的愿望。于是，國(guó)王從司法權(quán)開(kāi)始，首先建立了中央司法機(jī)關(guān)――國(guó)王法院。國(guó)王法院對(duì)于所有涉及國(guó)王利益的案件都

6、有管轄權(quán)。同時(shí)，建立法官巡回審判制度，定期派出法官到巡回區(qū)審判案件。巡回法官辦案的依據(jù)是國(guó)王的詔令和敕令還有地方習(xí)慣。巡回法官辦完案之后，會(huì)聚在一起互相交流意見(jiàn)，將各地習(xí)慣加以統(tǒng)一，找出典型的案例并形成判例。判例一旦形成，在之后出現(xiàn)相同情況時(shí)就相同處理，這就是判例的最早形式。因此，可以說(shuō)判例法是依靠法院發(fā)展起來(lái)的，它是歷史的產(chǎn)物。 </p><p>　　判例法一旦形成就有強(qiáng)大的生命力，在英國(guó)世代相傳，并一直延續(xù)下

7、來(lái)。為了使古老的判例法適應(yīng)現(xiàn)代生活的需要，英國(guó)從18世紀(jì)中葉開(kāi)始對(duì)以往的判例進(jìn)行了大量的整理、休訂、和補(bǔ)充工作。形成了普通法院與衡平法院并立的兩個(gè)法院體系，當(dāng)事人依據(jù)案件的種類不同，訴至衡平法院或是普通法院。這與美國(guó)不同，美國(guó)是一個(gè)法院系統(tǒng)，由當(dāng)事人選擇適用普通法程序或衡平法程序進(jìn)行訴訟。 </p><p>　　美國(guó)的法律史起自殖民史，正是因?yàn)橛?guó)的殖民統(tǒng)治和不斷移民，美國(guó)繼承了英國(guó)的判例法，并有所發(fā)展。英國(guó)王座

8、法院控制著殖民地的上訴管轄權(quán)，英國(guó)居民適用英國(guó)法，殖民地人民并不適用英國(guó)法。直到18世紀(jì)，北美殖民地也只是適用那些簡(jiǎn)單、原始的習(xí)慣法。1723年《英國(guó)法釋義》的出版對(duì)美國(guó)法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，18世紀(jì)中期，英國(guó)普通法在北美殖民地取得支配地位。北美獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)走上了獨(dú)立發(fā)展的道路。然而，美國(guó)最終還是保留在了普通法系之中。 </p><p>　　美國(guó)結(jié)合自己特殊的政治體制對(duì)英國(guó)法進(jìn)行改造，通過(guò)判例的方式繼承英國(guó)法

9、，或是通過(guò)制定法來(lái)肯定英國(guó)法的某些原則。也就是說(shuō)，殖民地人們并沒(méi)有把英國(guó)普通法完全搬過(guò)來(lái)，而僅僅采納了他們所處的環(huán)境所允許和接受的那些法律原則。正是因?yàn)楠?dú)特的地理環(huán)境，美國(guó)才必須對(duì)英國(guó)普通法進(jìn)行修改。地理環(huán)境為法律提供了新的結(jié)構(gòu)，直接影響著它的發(fā)展方向和重點(diǎn)?？傊绹?guó)獨(dú)立之后，走上了一條與英國(guó)不同的法律發(fā)展道路。雖然，他們?nèi)酝瑢儆⒚婪ㄏ?，且判例法是重要的法源，但是，美?guó)法開(kāi)始有自己的特色，并和英國(guó)法相區(qū)別。 </p>&

10、lt;p>　　二、中國(guó)的“判例法” </p><p>　　與英美判例法系相比，中國(guó)的法律體系更接近與大陸法系，以成文法為主要表現(xiàn)形式。但中國(guó)也有判例傳統(tǒng)，正因?yàn)榕欣c判例法存在差異，中國(guó)的判例傳統(tǒng)與英美的判例法也不相同，這也為中國(guó)司法改革提供了理論和實(shí)踐支持。 </p><p>　　中國(guó)古代的判例是古人對(duì)法經(jīng)驗(yàn)的積累，散見(jiàn)于各種文獻(xiàn)和書籍，有的雖只有片言只字，卻也描述出了中國(guó)古代的判

11、例形態(tài)。奴隸社會(huì)時(shí)，判例只是雛形，判例的存在散見(jiàn)于一些古籍中。封建社會(huì)時(shí)期，判例有了發(fā)展、變化，秦朝的廷行事標(biāo)志著判例已經(jīng)可以作為判案的依據(jù)，并成為一種重要的法律形式。漢朝的決事比是指在律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，比照已決事例進(jìn)行判決。三國(guó)兩晉南北朝時(shí)，法律形式逐漸固定化，形成了律、令、科、比、格幾種主要的法律形式。隋唐時(shí)，法律制度逐漸完善，成文法編纂活動(dòng)盛行，作為判例制度存在的比也遺失殆盡了。 </p><p>　　有人認(rèn)

12、為，《唐律?名例律》：“諸斷罪而無(wú)正條其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕，則舉輕以明重。”是以制定法規(guī)范判例法的模式。但這里所講的唐代判例不像漢代那樣明確，這條規(guī)定只能理解為對(duì)唐律的適用規(guī)則，而將其理解為規(guī)范判例法的制定法有牽強(qiáng)附會(huì)之嫌。唐代，制定法發(fā)達(dá)而判例法相對(duì)較弱，但判例的歷史并未被割斷。 </p><p>　　宋代，判例的地位大幅提高，甚至與敕有同樣的法律效力，且編例眾多。元代，蒙古人統(tǒng)治中原，實(shí)行民族壓迫，蒙古族

13、法律并不健全，原宋朝的法律并未廢除。元代并未建立成文法體系，而是保留了蒙古族舊習(xí)俗和宋判例制度。明朝沿用宋的以判例斷案的傳統(tǒng)，明代的例稱條例，包括辦案依據(jù)的判例和編纂而成的事例。例在當(dāng)時(shí)只是為了補(bǔ)充律的不足。清代，例的作用不容忽視，清采用了律例合編的體制。清朝的例雖不能稱之為判例，但卻是因案生例。例這種法律形式是從案件的判決中提取出來(lái)的結(jié)論。 　　中國(guó)近代的判例形式按時(shí)間分為一、1840-1911年清政府末期及中國(guó)民國(guó)革命政府時(shí)期的判

14、例形態(tài)，清末，隨著西方殖民者的入侵，清政府內(nèi)部出現(xiàn)了“師夷長(zhǎng)技以制夷”的思路，接著五大臣出國(guó)考察，司法領(lǐng)域出現(xiàn)了近代化。一部分人開(kāi)始認(rèn)識(shí)到只有新的司法改革才能讓法律對(duì)社會(huì)起作用。中華民國(guó)革命政府存在時(shí)間太短，且不穩(wěn)定，法制方面沒(méi)什么可寫的。二、北洋政府時(shí)期南京國(guó)民政府時(shí)期的判例形態(tài)，北洋政府時(shí)期雖政治腐敗，但法律實(shí)踐還是有所發(fā)展的。特別是民事方面，大理寺所編的民法判例在當(dāng)時(shí)已具有普遍拘束力。這一時(shí)期的判例是法官在眾多判例中進(jìn)行選擇的過(guò)程

15、，多數(shù)該時(shí)期的</p><p>　　當(dāng)代中國(guó)在1949-1966年初步建立案例制度，由于當(dāng)時(shí)的法律不能解決很多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，人們法院主要依據(jù)政策斷案。同時(shí)，出現(xiàn)了“馬錫武審判方式”，即通過(guò)調(diào)解解決糾紛。建國(guó)初期，最高人民法院雖搜集各種典型案例，并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推廣，但案例仍只是指導(dǎo)審判并非判例。典型案例不僅對(duì)解決當(dāng)時(shí)法律匱乏的起到了重要作用，同時(shí)也為此后的案例指導(dǎo)制度奠定了基礎(chǔ)。1966-2000年案例制度的消失到恢復(fù)

16、時(shí)期，1966年起，由于文化大革命，中國(guó)的法制建設(shè)完全停滯，司法機(jī)關(guān)遭到破壞，案例制度也消失了。1976年文革結(jié)束之后，隨著改革開(kāi)放的深入，法制不斷完善。雖然，法院也在搜集典型案例，但因?yàn)?，我?guó)堅(jiān)持“中國(guó)不實(shí)行判例法，不宜將判例引入審理的依據(jù)中”，所以，這一時(shí)期判例制度沒(méi)有發(fā)展。2000年至今是典型案例制度的建立和完善時(shí)期。2000年6月15日，最高人民法院以依法公布了《最高人民法院裁判文書公布管理辦法》，該辦法的公布從判例法的角度看，

17、最高院對(duì)案例有了新的認(rèn)識(shí)，開(kāi)始引導(dǎo)法官與案例一致的裁判，這無(wú)疑是法官遵循案例的一個(gè)啟示。2005年最高院又與最高檢聯(lián)合出版了《中國(guó)案例指導(dǎo)》，這都說(shuō)明中國(guó)現(xiàn)實(shí)對(duì)案例的需求不斷擴(kuò)大，</p><p>　　2002年到2006年，鄭州市中原區(qū)試行判決先例判決制度，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，法學(xué)界褒貶不一。反對(duì)者認(rèn)為：法院的僭越行為無(wú)意中侵奪了只有立法機(jī)關(guān)才有的立法權(quán)；支持者認(rèn)為：基層司法改革經(jīng)驗(yàn)有助于改革開(kāi)放面向質(zhì)的

18、飛躍，但不是所有的司法改革措施都涉及到國(guó)家法制統(tǒng)一和根基的問(wèn)題，因而不是所有的改革都會(huì)帶來(lái)造法的后果。 </p><p>　　通過(guò)研究中國(guó)古代判例的存在形態(tài)，我們發(fā)現(xiàn)：中國(guó)古代法官在司法實(shí)踐中有遵循先例的自覺(jué)意識(shí)，善于采用歸納推理方法，從成案中抽象出一般的法律原則或規(guī)則，并使例成文化。分析古代判例法形成的歷史原因，經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)、實(shí)用理性與權(quán)變文化是支持其形成自己的風(fēng)格和體系的內(nèi)在動(dòng)因。古代判例法主要是為了彌補(bǔ)成文法典

19、的不足和僵硬，協(xié)調(diào)變動(dòng)不居的社會(huì)民情。時(shí)至今日，它仍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，仍然值得我們思考。 </p><p>　　三、中國(guó)法院是否該適用判例法 </p><p>　　正如黑格爾所說(shuō)的，凡是現(xiàn)實(shí)的都是合理的。當(dāng)然，判例法幾百年的發(fā)展歷史已經(jīng)已經(jīng)證明判例法的存在于旺盛有其合理性價(jià)值。在一定程度上，英美法系法律制度的發(fā)展史就是關(guān)于判例演進(jìn)的法律史。事實(shí)上，通過(guò)比較法的觀察，判例法作為一種特有的法

20、律形式，與制定法相比有許多合理性。 </p><p>　　首先，判例法具有靈活、高效的特點(diǎn)，可以彌補(bǔ)制定法的天然滯后性，同時(shí)，很好的滿足審判實(shí)踐的需要。判例法直接來(lái)源于司法實(shí)踐中的案例，來(lái)源的豐富性決定了判例法比制定法更經(jīng)濟(jì)有效。其次，判例法作為一種法官法可以減輕立法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，可以讓立法機(jī)關(guān)把更多的精神投入到法律原則的創(chuàng)制和法律精神的追索中。判例法的生命力就在于填補(bǔ)法律漏洞，當(dāng)把判例法的制度交給那些法官時(shí)，

21、就減少了立法機(jī)關(guān)對(duì)法律進(jìn)行修補(bǔ)和解釋的工作。再次，與制定法相比，判例法更具有明確性。無(wú)論制定法多么完善，要完全按照字面去理解也是不可能的。而且，隨著社會(huì)的發(fā)展，其含義也會(huì)變得越來(lái)越模糊，越來(lái)越不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活，不能解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。而判例生動(dòng)形象的特點(diǎn)，可以在適用時(shí)以法律原則為主線，內(nèi)容具體到社會(huì)生活的方方面面。因此，在具體案件適用的時(shí)候，法官就會(huì)發(fā)現(xiàn)，找到一個(gè)類似適用的案例要比找到適用的抽象法條容易得多。 </p><p

22、>　　中國(guó)制度法有其局限性。主要表現(xiàn)在：一是存在許多立法空白，還有一些領(lǐng)域基本上還處于無(wú)法可依的狀態(tài)。二是現(xiàn)行立法在某些方面與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐脫節(jié)，或超前或滯后，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。三是法律實(shí)效的統(tǒng)一不盡如人意。 </p><p>　　通過(guò)分新中國(guó)制定法的不足和判例法本身的價(jià)值，我們可以得出這樣的結(jié)論：我們要學(xué)習(xí)西方的判例法。至于要怎么學(xué)習(xí)，在何種程度上學(xué)習(xí)這里就不過(guò)多討論了。制定法與判例法的關(guān)系就是理性與傳統(tǒng)

23、的關(guān)系，我們不能只要理性不要傳統(tǒng)，也不能只要傳統(tǒng)不要理性，這都是片面的。正如這句名言所說(shuō)的，“理性的研究法律就是研究歷史”所以我們既不能拋卻理性也不能放棄傳統(tǒng)，而應(yīng)該試著在兩者之間尋找平衡點(diǎn)，從而使之產(chǎn)生更大的社會(huì)效益。 </p><p>　　中國(guó)的司法改革面臨著來(lái)自政治、經(jīng)濟(jì)、法治的巨大的壓力，司法改革是為了解決社會(huì)沖突，促進(jìn)和諧。在面對(duì)巨大壓力的情況下，要建立有效的司法體制就要向外看，引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)的法律制度體

24、系。英美判例法對(duì)我國(guó)的司法改革意義重大，為中國(guó)司法改革提供了外向性經(jīng)驗(yàn)。 </p><p>　　因?yàn)橛⒚琅欣ū戎袊?guó)現(xiàn)行法在某些方面有優(yōu)勢(shì)，可以為中國(guó)法制改革提供借鑒和思路，我們應(yīng)該在總結(jié)和反思的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)英美判例法，而不是盲目照抄。理性的學(xué)習(xí)與借鑒才是有意義的，才能促進(jìn)中國(guó)的法治建設(shè)。 </p><p>　　判例法對(duì)今天的中國(guó)來(lái)說(shuō)，就像是雞肋，食之無(wú)味，棄之可惜。當(dāng)今中國(guó)對(duì)英美判例法的