判例法與中國

1、<p><b>　　判例法與中國</b></p><p>　　摘 要 自從鴉片戰(zhàn)爭之后，中國人開始開始睜眼看世界之后，我們就開始探討到底要不要學(xué)習(xí)西方的判例法。其實(shí)，我國也是有判例和判例法的，但是因歷史和文化等各種原因，與西方的判例制度不完全相同，在實(shí)踐和使用中會(huì)也有很多不同。本文主要想分析，在當(dāng)前要不要學(xué)習(xí)西方的判例法，要在何種程度上學(xué)習(xí)。 </p><p&g

2、t;　　關(guān)鍵詞 判例 判例法 先例 理性 </p><p>　　作者簡介：袁俊芳，鄭州大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法學(xué)理論。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）03-009-02 </p><p>　　一、判例法的歷史與發(fā)展 </p><p>　　判例法與成文法是當(dāng)今世界兩種主要的法律形

3、式。判例法是英美法系主要的法律制度，也是其區(qū)別與大陸法系的重要特點(diǎn)。判例法是法官遵循先例審判并就人們固定模式的訴辯進(jìn)行居中裁判的制度，而判例作為判例法的重要元素是法院多次援用被賦予一般規(guī)范性質(zhì)的文本，判例法的利益平衡性與判例的靈活性也被人稱道。 </p><p>　　英國判例法正如著名的法學(xué)家梅特蘭所述：“英國法像一條河，隨著歲月的流逝，河床漸寬漸深，時(shí)有支流加入。首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法

4、、教會(huì)法的眼泉增加了河流的流量，而在這河流的浪尖之上航行著英格蘭的靈魂之船?！庇欣S著人們經(jīng)驗(yàn)的積累和各種制度的沖突、選擇，不斷發(fā)展壯大起來，普通法與衡平法成為英國法的基座。 </p><p>　　了解判例法首先要從普通法的產(chǎn)生開始，歷史上，英國一直處于外來人不斷征服本土人的過程中，英國曾長期實(shí)行奴隸制和軍事部落的分散統(tǒng)治。盎格魯――撒克遜人自北歐入侵之后，就建立了若干王國。當(dāng)時(shí)，這些王國只是各自為政，并沒

5、有形成統(tǒng)一的法律。為了制止私斗和維護(hù)基本的社會(huì)秩序，各地都有一些供人們遵循的習(xí)慣。自1066年，諾曼登錄之后，英國就結(jié)束了以各地習(xí)慣法為主的時(shí)期。偉大而又智慧的威廉國王為了消除征服者與被征服者之間尖銳的矛盾沖突，及文化隔閡，采取懷柔政策，宣布對原有的習(xí)慣予以保留。另一方面，僅靠這些習(xí)慣難以建立強(qiáng)大的中央集權(quán)的國家，也不符合國王想要掌權(quán)的愿望。于是，國王從司法權(quán)開始，首先建立了中央司法機(jī)關(guān)――國王法院。國王法院對于所有涉及國王利益的案件都

6、有管轄權(quán)。同時(shí)，建立法官巡回審判制度，定期派出法官到巡回區(qū)審判案件。巡回法官辦案的依據(jù)是國王的詔令和敕令還有地方習(xí)慣。巡回法官辦完案之后，會(huì)聚在一起互相交流意見，將各地習(xí)慣加以統(tǒng)一，找出典型的案例并形成判例。判例一旦形成，在之后出現(xiàn)相同情況時(shí)就相同處理，這就是判例的最早形式。因此，可以說判例法是依靠法院發(fā)展起來的，它是歷史的產(chǎn)物。 </p><p>　　判例法一旦形成就有強(qiáng)大的生命力，在英國世代相傳，并一直延續(xù)下

7、來。為了使古老的判例法適應(yīng)現(xiàn)代生活的需要，英國從18世紀(jì)中葉開始對以往的判例進(jìn)行了大量的整理、休訂、和補(bǔ)充工作。形成了普通法院與衡平法院并立的兩個(gè)法院體系，當(dāng)事人依據(jù)案件的種類不同，訴至衡平法院或是普通法院。這與美國不同，美國是一個(gè)法院系統(tǒng)，由當(dāng)事人選擇適用普通法程序或衡平法程序進(jìn)行訴訟。 </p><p>　　美國的法律史起自殖民史，正是因?yàn)橛闹趁窠y(tǒng)治和不斷移民，美國繼承了英國的判例法，并有所發(fā)展。英國王座

8、法院控制著殖民地的上訴管轄權(quán)，英國居民適用英國法，殖民地人民并不適用英國法。直到18世紀(jì)，北美殖民地也只是適用那些簡單、原始的習(xí)慣法。1723年《英國法釋義》的出版對美國法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，18世紀(jì)中期，英國普通法在北美殖民地取得支配地位。北美獨(dú)立戰(zhàn)爭之后，美國走上了獨(dú)立發(fā)展的道路。然而，美國最終還是保留在了普通法系之中。 </p><p>　　美國結(jié)合自己特殊的政治體制對英國法進(jìn)行改造，通過判例的方式繼承英國法

9、，或是通過制定法來肯定英國法的某些原則。也就是說，殖民地人們并沒有把英國普通法完全搬過來，而僅僅采納了他們所處的環(huán)境所允許和接受的那些法律原則。正是因?yàn)楠?dú)特的地理環(huán)境，美國才必須對英國普通法進(jìn)行修改。地理環(huán)境為法律提供了新的結(jié)構(gòu)，直接影響著它的發(fā)展方向和重點(diǎn)?？傊?，美國獨(dú)立之后，走上了一條與英國不同的法律發(fā)展道路。雖然，他們?nèi)酝瑢儆⒚婪ㄏ担遗欣ㄊ侵匾姆ㄔ?，但是，美國法開始有自己的特色，并和英國法相區(qū)別。 </p>&

10、lt;p>　　二、中國的“判例法” </p><p>　　與英美判例法系相比，中國的法律體系更接近與大陸法系，以成文法為主要表現(xiàn)形式。但中國也有判例傳統(tǒng)，正因?yàn)榕欣c判例法存在差異，中國的判例傳統(tǒng)與英美的判例法也不相同，這也為中國司法改革提供了理論和實(shí)踐支持。 </p><p>　　中國古代的判例是古人對法經(jīng)驗(yàn)的積累，散見于各種文獻(xiàn)和書籍，有的雖只有片言只字，卻也描述出了中國古代的判

11、例形態(tài)。奴隸社會(huì)時(shí)，判例只是雛形，判例的存在散見于一些古籍中。封建社會(huì)時(shí)期，判例有了發(fā)展、變化，秦朝的廷行事標(biāo)志著判例已經(jīng)可以作為判案的依據(jù)，并成為一種重要的法律形式。漢朝的決事比是指在律無明文規(guī)定時(shí)，比照已決事例進(jìn)行判決。三國兩晉南北朝時(shí)，法律形式逐漸固定化，形成了律、令、科、比、格幾種主要的法律形式。隋唐時(shí)，法律制度逐漸完善，成文法編纂活動(dòng)盛行，作為判例制度存在的比也遺失殆盡了。 </p><p>　　有人認(rèn)

12、為，《唐律?名例律》：“諸斷罪而無正條其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕，則舉輕以明重?！笔且灾贫ǚㄒ?guī)范判例法的模式。但這里所講的唐代判例不像漢代那樣明確，這條規(guī)定只能理解為對唐律的適用規(guī)則，而將其理解為規(guī)范判例法的制定法有牽強(qiáng)附會(huì)之嫌。唐代，制定法發(fā)達(dá)而判例法相對較弱，但判例的歷史并未被割斷。 </p><p>　　宋代，判例的地位大幅提高，甚至與敕有同樣的法律效力，且編例眾多。元代，蒙古人統(tǒng)治中原，實(shí)行民族壓迫，蒙古族

13、法律并不健全，原宋朝的法律并未廢除。元代并未建立成文法體系，而是保留了蒙古族舊習(xí)俗和宋判例制度。明朝沿用宋的以判例斷案的傳統(tǒng)，明代的例稱條例，包括辦案依據(jù)的判例和編纂而成的事例。例在當(dāng)時(shí)只是為了補(bǔ)充律的不足。清代，例的作用不容忽視，清采用了律例合編的體制。清朝的例雖不能稱之為判例，但卻是因案生例。例這種法律形式是從案件的判決中提取出來的結(jié)論。 　　中國近代的判例形式按時(shí)間分為一、1840-1911年清政府末期及中國民國革命政府時(shí)期的判

14、例形態(tài)，清末，隨著西方殖民者的入侵，清政府內(nèi)部出現(xiàn)了“師夷長技以制夷”的思路，接著五大臣出國考察，司法領(lǐng)域出現(xiàn)了近代化。一部分人開始認(rèn)識(shí)到只有新的司法改革才能讓法律對社會(huì)起作用。中華民國革命政府存在時(shí)間太短，且不穩(wěn)定，法制方面沒什么可寫的。二、北洋政府時(shí)期南京國民政府時(shí)期的判例形態(tài)，北洋政府時(shí)期雖政治腐敗，但法律實(shí)踐還是有所發(fā)展的。特別是民事方面，大理寺所編的民法判例在當(dāng)時(shí)已具有普遍拘束力。這一時(shí)期的判例是法官在眾多判例中進(jìn)行選擇的過程

15、，多數(shù)該時(shí)期的</p><p>　　當(dāng)代中國在1949-1966年初步建立案例制度，由于當(dāng)時(shí)的法律不能解決很多現(xiàn)實(shí)問題，人們法院主要依據(jù)政策斷案。同時(shí)，出現(xiàn)了“馬錫武審判方式”，即通過調(diào)解解決糾紛。建國初期，最高人民法院雖搜集各種典型案例，并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推廣，但案例仍只是指導(dǎo)審判并非判例。典型案例不僅對解決當(dāng)時(shí)法律匱乏的起到了重要作用，同時(shí)也為此后的案例指導(dǎo)制度奠定了基礎(chǔ)。1966-2000年案例制度的消失到恢復(fù)

16、時(shí)期，1966年起，由于文化大革命，中國的法制建設(shè)完全停滯，司法機(jī)關(guān)遭到破壞，案例制度也消失了。1976年文革結(jié)束之后，隨著改革開放的深入，法制不斷完善。雖然，法院也在搜集典型案例，但因?yàn)椋覈鴪?jiān)持“中國不實(shí)行判例法，不宜將判例引入審理的依據(jù)中”，所以，這一時(shí)期判例制度沒有發(fā)展。2000年至今是典型案例制度的建立和完善時(shí)期。2000年6月15日，最高人民法院以依法公布了《最高人民法院裁判文書公布管理辦法》，該辦法的公布從判例法的角度看，

17、最高院對案例有了新的認(rèn)識(shí)，開始引導(dǎo)法官與案例一致的裁判，這無疑是法官遵循案例的一個(gè)啟示。2005年最高院又與最高檢聯(lián)合出版了《中國案例指導(dǎo)》，這都說明中國現(xiàn)實(shí)對案例的需求不斷擴(kuò)大，</p><p>　　2002年到2006年，鄭州市中原區(qū)試行判決先例判決制度，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，法學(xué)界褒貶不一。反對者認(rèn)為：法院的僭越行為無意中侵奪了只有立法機(jī)關(guān)才有的立法權(quán)；支持者認(rèn)為：基層司法改革經(jīng)驗(yàn)有助于改革開放面向質(zhì)的

18、飛躍，但不是所有的司法改革措施都涉及到國家法制統(tǒng)一和根基的問題，因而不是所有的改革都會(huì)帶來造法的后果。 </p><p>　　通過研究中國古代判例的存在形態(tài)，我們發(fā)現(xiàn)：中國古代法官在司法實(shí)踐中有遵循先例的自覺意識(shí)，善于采用歸納推理方法，從成案中抽象出一般的法律原則或規(guī)則，并使例成文化。分析古代判例法形成的歷史原因，經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)、實(shí)用理性與權(quán)變文化是支持其形成自己的風(fēng)格和體系的內(nèi)在動(dòng)因。古代判例法主要是為了彌補(bǔ)成文法典

19、的不足和僵硬，協(xié)調(diào)變動(dòng)不居的社會(huì)民情。時(shí)至今日，它仍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，仍然值得我們思考。 </p><p>　　三、中國法院是否該適用判例法 </p><p>　　正如黑格爾所說的，凡是現(xiàn)實(shí)的都是合理的。當(dāng)然，判例法幾百年的發(fā)展歷史已經(jīng)已經(jīng)證明判例法的存在于旺盛有其合理性價(jià)值。在一定程度上，英美法系法律制度的發(fā)展史就是關(guān)于判例演進(jìn)的法律史。事實(shí)上，通過比較法的觀察，判例法作為一種特有的法

20、律形式，與制定法相比有許多合理性。 </p><p>　　首先，判例法具有靈活、高效的特點(diǎn)，可以彌補(bǔ)制定法的天然滯后性，同時(shí)，很好的滿足審判實(shí)踐的需要。判例法直接來源于司法實(shí)踐中的案例，來源的豐富性決定了判例法比制定法更經(jīng)濟(jì)有效。其次，判例法作為一種法官法可以減輕立法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，可以讓立法機(jī)關(guān)把更多的精神投入到法律原則的創(chuàng)制和法律精神的追索中。判例法的生命力就在于填補(bǔ)法律漏洞，當(dāng)把判例法的制度交給那些法官時(shí)，

21、就減少了立法機(jī)關(guān)對法律進(jìn)行修補(bǔ)和解釋的工作。再次，與制定法相比，判例法更具有明確性。無論制定法多么完善，要完全按照字面去理解也是不可能的。而且，隨著社會(huì)的發(fā)展，其含義也會(huì)變得越來越模糊，越來越不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活，不能解決現(xiàn)實(shí)問題。而判例生動(dòng)形象的特點(diǎn)，可以在適用時(shí)以法律原則為主線，內(nèi)容具體到社會(huì)生活的方方面面。因此，在具體案件適用的時(shí)候，法官就會(huì)發(fā)現(xiàn)，找到一個(gè)類似適用的案例要比找到適用的抽象法條容易得多。 </p><p

22、>　　中國制度法有其局限性。主要表現(xiàn)在：一是存在許多立法空白，還有一些領(lǐng)域基本上還處于無法可依的狀態(tài)。二是現(xiàn)行立法在某些方面與市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐脫節(jié)，或超前或滯后，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。三是法律實(shí)效的統(tǒng)一不盡如人意。 </p><p>　　通過分新中國制定法的不足和判例法本身的價(jià)值，我們可以得出這樣的結(jié)論：我們要學(xué)習(xí)西方的判例法。至于要怎么學(xué)習(xí)，在何種程度上學(xué)習(xí)這里就不過多討論了。制定法與判例法的關(guān)系就是理性與傳統(tǒng)

23、的關(guān)系，我們不能只要理性不要傳統(tǒng)，也不能只要傳統(tǒng)不要理性，這都是片面的。正如這句名言所說的，“理性的研究法律就是研究歷史”所以我們既不能拋卻理性也不能放棄傳統(tǒng)，而應(yīng)該試著在兩者之間尋找平衡點(diǎn)，從而使之產(chǎn)生更大的社會(huì)效益。 </p><p>　　中國的司法改革面臨著來自政治、經(jīng)濟(jì)、法治的巨大的壓力，司法改革是為了解決社會(huì)沖突，促進(jìn)和諧。在面對巨大壓力的情況下，要建立有效的司法體制就要向外看，引進(jìn)國外先進(jìn)的法律制度體

24、系。英美判例法對我國的司法改革意義重大，為中國司法改革提供了外向性經(jīng)驗(yàn)。 </p><p>　　因?yàn)橛⒚琅欣ū戎袊F(xiàn)行法在某些方面有優(yōu)勢，可以為中國法制改革提供借鑒和思路，我們應(yīng)該在總結(jié)和反思的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)英美判例法，而不是盲目照抄。理性的學(xué)習(xí)與借鑒才是有意義的，才能促進(jìn)中國的法治建設(shè)。 </p><p>　　判例法對今天的中國來說，就像是雞肋，食之無味，棄之可惜。當(dāng)今中國對英美判例法的