勞動爭議的預(yù)防與應(yīng)對

1、勞動爭議的預(yù)防與應(yīng)對,二○一六年三月,案例,勞動者于2014年12月1日被招聘至用人單位勞動者于2014年12月3日與用人單位簽訂了勞動合同勞動者于2014年12月5日開始進行上崗培訓(xùn)勞動者于2014年12月10日開始為用人單位提供勞動 請問勞動者與用人單位從何時開始建立勞動關(guān)系？,,《勞動合同法》第七條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查?！锍Ｒ姞幾h 雙方當(dāng)事人對入職時

2、間存在爭議，此時關(guān)于入職時間的舉證責(zé)任在于用人單位，如用人單位無法舉證的，要承擔(dān)舉證不能的不利法律后果?！艚ㄗh：用人單位應(yīng)建立入職登記制度，保存好入職登記表或職工名冊等能夠證明勞動者入職時間的證據(jù)。,一、勞動合同的訂立,,《勞動合同法》第十條　建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 《勞動合同法》第八十二條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二

3、倍工資。,,★常見爭議 用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系但未在一個月內(nèi)簽訂勞動合同的，用人單位要向勞動者每月支付二倍工資。◆建議：用人單位與勞動者建立了勞動關(guān)系后要及時簽訂書面的勞動合同。,★常見爭議 用人單位雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當(dāng)理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)每月支付勞動者二倍工資?！艚ㄗh：用人單位通知勞動者簽訂勞動合同但勞動者拒不簽訂的，用人單位應(yīng)在一個月內(nèi)書面通

4、知勞動者終止勞動關(guān)系。,勞動合同訂立的期限和法律責(zé)任,,各階段的法律責(zé)任,簽訂勞動合同后，用工之日前：民事關(guān)系。用工之日起一個月內(nèi)：簽訂勞動合同，不須支付二倍工資；簽訂不成，可終止，只支付報酬不支付補償。用工之日一個月后未滿一年：補訂勞動合同，支付二倍工資。用工之日滿一年后，視為簽訂了無固定期限合同。,1、協(xié)商解除 《勞動合同法》第三十六條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！锍Ｒ姞幾h 雙方當(dāng)事人

5、口頭協(xié)商解除勞動合同?！艚ㄗh：如雙方當(dāng)事人達成了解除勞動合同的協(xié)議，應(yīng)采用書面形式固定下來。,二、勞動合同的解除,2、勞動者提前通知解除勞動合同 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。★常見爭議 勞動者沒有提前三十天通知解除勞動合同，用人單位的合法權(quán)益如何保護？◆建議：勞動者沒有提前三十天通知解除勞動合

6、同，給用人單位造成損失的，用人單位可以要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。,3、勞動者解除勞動合同的法定情形 《勞動合同法》第三十八條規(guī)定： 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：    （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；    （二）未及時足額支付勞動報酬的；   &

7、#160;（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；    （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；    （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；    （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。     用人單位

8、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。,★常見爭議 勞動者以用人單位單方改變其工作地點為由，要求與用人單位解除勞動合同的?！艚ㄗh： 一般情況下，改變工作地點以深圳市行政區(qū)域為準(zhǔn)，如改變前后都在深圳市行政區(qū)域內(nèi)的，勞動者解除合同后無權(quán)要求解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。如改變后不在深圳市行政區(qū)

9、域內(nèi)的，勞動者解除合同后還可以要求用人單位支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。,★常見爭議 勞動者以用人單位單方調(diào)整其工作崗位為由，要求與用人單位解除勞動合同的?！艚ㄗh 如屬于勞動合同法第四十條中的法定單方調(diào)整，指勞動者不勝任工作而調(diào)整；勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作而調(diào)整的，不支持勞動者。 如非法定單方調(diào)整的，必須符合以下條件，才可視為用人單位的用工自主權(quán)：1、調(diào)整

10、勞動者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要；2、調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；3、不具有侮辱性和懲罰性；4、無其他違反法律法規(guī)的情形。 用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形,勞動者超過一年未明確提出異議,后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第一項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持。（《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》

11、第22條）,★常見爭議 勞動者以用人單位未依法為其繳交社會保險為由，要求與用人單位解除勞動合同的；◆建議 用人單位沒有為勞動者繳交，勞動者能夠提交證據(jù)證明其已要求用人單位依法繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者才可以據(jù)此解除勞動合同并要求解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。（《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第15條）,4、用人單位解除勞動合同的法定情形 《勞動合同法》第三十九條

12、的規(guī)定：　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：    （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；    （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；    （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；    （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成

13、本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；    （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；    （六）被依法追究刑事責(zé)任的。,★常見爭議 用人單位以勞動者試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系?！艚ㄗh 用人單位如以勞動者試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系，必須提交證據(jù)予

14、以證明（包括錄用的條件、勞動者工作表現(xiàn)不符合錄用條件的相關(guān)證據(jù)），如不提交，則視為用人單位違法解除，要支付勞動者違法解除勞動關(guān)系的賠償金。,★常見爭議 用人單位以勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度為由解除勞動關(guān)系?！艚ㄗh 用人單位如以嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度為由解除勞動關(guān)系，一定要注意要提交以下證據(jù):1、勞動者違反規(guī)章制度的事實； 2、用人單位的規(guī)章制度； 3、規(guī)章制度是經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討

15、論通過的；4、規(guī)章制度經(jīng)過公示或已告知勞動者。如果規(guī)章制度未經(jīng)過民主程序制定，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)，但規(guī)章制度或重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)（深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第78條）。如以上證據(jù)不夠充足，建議先不要解除勞動關(guān)系，待證據(jù)準(zhǔn)備充足后再做解除。,5、用人單

16、位提前通知解除勞動合同的法定情形 第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：    （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；    （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作

17、的；    （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。,★常見爭議 用人單位以勞動者不勝任工作解除與勞動者的勞動合同◆建議 用人單位以考核結(jié)果作為勞動者不勝任依據(jù)的,這種情況下會考察用人單位考核制度的合法性，以及考核程序、考核結(jié)果確認和利用的合法性、合理性、公平性，如用人單位采用末

18、位淘汰或競爭上崗的方式解除勞動者勞動合同的，則構(gòu)成違法解除。,6、用人單位不得解除勞動合同的法定情形 第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：    （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；    （二）在本單位患職業(yè)病或者因

19、工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；    （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；    （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；    （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；    （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,★常見爭議

20、 用人單位以各種理由解除“三期”婦女勞動關(guān)系?！艚ㄗh 國家法律法規(guī)對“三期”婦女實行特殊保護，用人單位輕易不要解除“三期”婦女勞動關(guān)系，否則，即為違法解除勞動關(guān)系，要支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。 2012年4月28日國務(wù)院公布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》第七條規(guī)定：女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。《廣東省人口

21、與計劃生育條例》第三十五條規(guī)定：職工實行晚婚的，增加婚假10日；實行晚育的，增加產(chǎn)假15日。第三十七條規(guī)定：獨生子女的，產(chǎn)婦除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外，增加35日的產(chǎn)假?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)人口與計劃生育條例》第三十五條規(guī)定：職工實行晚育并符合計劃生育政策的，除按國家、廣東省有關(guān)規(guī)定享受假期優(yōu)待外，女方增加產(chǎn)假15天?！?有一種情況例外：如果“三期”婦女確實違反了用人單位的規(guī)章制度，則可以依據(jù)規(guī)章制度解除。但需注意：用人單位要對違反

22、規(guī)章制度的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。,三、勞動合同的終止,第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止：　?。ㄒ唬﹦趧雍贤跐M的；　　（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；　?。ㄈ﹦趧诱咚劳?，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；　?。ㄋ模┯萌藛挝槐灰婪ㄐ嫫飘a(chǎn)的；　?。ㄎ澹┯萌藛挝槐坏蹁N營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；　?。┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,★常見爭議 用人單位在勞動合同

23、終止后不支付勞動者經(jīng)濟補償金◆建議 按照2008年1月1日實施的《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同自然終止的，用人單位也要支付勞動者經(jīng)濟補償金。這點不同于《勞動法》的規(guī)定。 《勞動合同法》第四十六條第五項規(guī)定的“除外”的情形：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外 。,★常見問題 勞動合同終止需要提前通知嗎？◆解答 勞動法、勞動合同法

24、、合同法實施條例均沒規(guī)定普通的勞動合同終止需要提前通知。 關(guān)于非全日制用工的勞動協(xié)議（合同）的終止，勞動合同法明確規(guī)定：可以隨時通知終止?！艚ㄗh 為了避免勞動爭議 ，建議用人單位在合同到期之前提前通知勞動者，給勞動者一個心里預(yù)期，并作好工作交接。,特別問題一、關(guān)于違約金 哪些情形下勞動者應(yīng)支付違約金①《勞動合同法》第22條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該

25、勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期，勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。② 《勞動合同法》第23條規(guī)定：對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位如果在勞動合同保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款 ，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金。③除此之外，用人單位不得與勞動者約定違約金。,二、關(guān)于規(guī)章制度的制定 《勞動合同法》第4條規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假

26、、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示或者告知勞動者。 如果規(guī)章制度未經(jīng)過民主程序制定，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)，但規(guī)章制度或重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不

27、存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)（深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第78條）建議：①規(guī)章制度經(jīng)過民主程序制定。 ②將單位的所有規(guī)章制度匯編成冊，每名員工人手一冊，并在簽收表上簽名，以證明收到。,三、關(guān)于勞動者賠償損失 勞動者因其過失給用人單位造成損失，用人單位能否要求員工賠償？

28、 《深圳市員工工資支付條例》第34條規(guī)定：用人單位可以從員工工資中扣減因本人原因造成單位經(jīng)濟損失的費用，但每月扣減后的員工工資余額不得低于最低工資。,四、關(guān)于罰款及扣減工資 《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》第五十一條規(guī)定：用人單位的規(guī)章制度規(guī)定了罰款內(nèi)容，或者其扣減工資的規(guī)定沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，由人力資源和社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告。 用人單位對勞動者實施罰款或者沒有法律、

29、法規(guī)依據(jù)扣減勞動者工資的，由人力資源和社會保障行政部門責(zé)令限期改正；逾期未改正的，按照被罰款或者扣減工資的人數(shù)每人二千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。 《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第十六條規(guī)定：用人單位依照規(guī)章制度對勞動者實施經(jīng)濟處分的，單項和當(dāng)月累計處分金額不得超過該勞動者當(dāng)月工資的百分之三十，且對同一違紀(jì)行為不得重復(fù)處分。 實施處分后的月工資不得低于市政府公布的特區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

30、 建議：企業(yè)要管理員工，要有一定的處罰措施，但是不能進行沒有法律依據(jù)的罰款（法律規(guī)定可以扣減工資的才可以扣減，例如《深圳市員工工資支付條例》第三十三條、三十四條，包括稅、社保、賠償損失等），這樣就要優(yōu)化工資結(jié)構(gòu)，突出考核獎金或者全勤獎金的作用；還比如說，每曠工一天記一次小過，積累兩次小過的記一次大過，積累兩次大過的，就把它界定為嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，可以依法解除勞動合同并且無需支付經(jīng)濟補償金,五、舉證責(zé)任

31、 舉證責(zé)任就是由誰來負責(zé)舉證，如果無法舉證，則要承擔(dān)不利后果。 勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任的事實主要包括：1、勞動關(guān)系；2、加班事實；3、業(yè)務(wù)提成；4、勞動關(guān)系解除的事實等。 用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任的事實主要包括：1、入職離職時間；2、勞動合同簽訂；3、工資支付；4、考勤記錄；5、勞動關(guān)系解除的原因；6、年休假等。 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少