防衛(wèi)過當若干問題探討

1、防衛(wèi)過當若干問題探討防衛(wèi)過當若干問題探討所謂防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)行為超越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應當負刑事責任的情況。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！痹摽钜?guī)定涉及的主要內(nèi)容為防衛(wèi)過當?shù)慕缦迒栴}，與舊刑法的防衛(wèi)過當概念相比較，顯然是有了很大程度的客觀性，但仍是一個抽象的原則性規(guī)定，至于如何確定防衛(wèi)是否過當，什么是“明顯超過必要限度”等法律上沒有規(guī)定具體的標準，

2、刑法學界的看法也不盡一致，造成司法實踐操作上的不便，故本文就此問題作一些粗淺的探討。一、防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為。其含義為：（1）防衛(wèi)目的的正當性。防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當發(fā)生的前提條件。實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符

3、合第五個條件。防衛(wèi)過當應具備正當防衛(wèi)的前四個條件，即正當防衛(wèi)最基本前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件，這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛(wèi)過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者等，這些行為沒有正當防衛(wèi)的主、客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。（2）第二層含義，是指防衛(wèi)人雖然出于正當防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。防衛(wèi)過當

4、是一種輕微的犯罪行為，它的本質(zhì)應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛(wèi)過當?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害的目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態(tài)度或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權益。防衛(wèi)行為也就由最初的正當防衛(wèi)行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質(zhì)是社會的有益性，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，

5、因此，防衛(wèi)過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，但是，超過必要限度致人重傷死亡的，就是造成重大損害，如某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛(wèi)是否過當應從全案具體情況綜合考慮分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷言防衛(wèi)過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛(wèi)，應聯(lián)系“明顯超過必要限度”和

6、“造成重大損害”兩個條件來認定。（三）防衛(wèi)過當?shù)闹黧w是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說，防衛(wèi)過當所構成的犯罪中，有已滿十六周歲和已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當?shù)闹黧w一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認識能力的限

7、制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質(zhì)。此外，在二人以上過失防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人之間缺乏主觀方面的犯意聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構成共同犯罪。所以防衛(wèi)過當?shù)闹黧w為具有刑事責任能力的單個公民。（四）防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。防衛(wèi)過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過。關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：（1）

8、疏忽大意過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失。（2）全面過失說。該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。（3）過失與間接故意說。該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括疏忽大意的過失、過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。（4）過失與故意說。該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是任何種類的過失與故意。筆者贊同第三種觀點。要確定防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式應