董事違反注意義務(wù)的民事責(zé)任研究.pdf

1、現(xiàn)代公司越來越大,董事的權(quán)利膨脹,使得公司利益、第三人利益有受董事侵害之虞。強(qiáng)化董事義務(wù)和健全董事違反注意義務(wù)的責(zé)任追究機(jī)制是完善公司治理的重要一環(huán),各國公司立法都在強(qiáng)化董事責(zé)任,旨在使其權(quán)責(zé)平衡。在制約董事行為方面我國主要依賴公司機(jī)關(guān)設(shè)置上的相互制衡,但對董事的義務(wù)以及權(quán)利的限制卻缺乏具體規(guī)定。在董事的義務(wù)群中,注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)是兩個(gè)最為重要的內(nèi)容。忠實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)對董事的道德要求,它保障利益沖突中董事對公司以及股東的忠心;而注意義務(wù)則

2、是對董事技能和稱職的要求,它保障在公司日常決策中董事的能力。董事作為公司日常事務(wù)的決策者,肩負(fù)各種行政要?jiǎng)?wù),從這個(gè)意義來講,董事是否恪守注意義務(wù)更是決定公司經(jīng)營成敗的關(guān)鍵。妥善規(guī)制董事行為,讓其能盡職盡責(zé)是研究董事違反注意義務(wù)的民事責(zé)任問題的價(jià)值所在。筆者認(rèn)為使注意義務(wù)盡可能類型化,詳細(xì)規(guī)定董事注意義務(wù)內(nèi)容,以此加強(qiáng)董事的職業(yè)道德、職業(yè)能力建設(shè)固然重要,但義務(wù)只有在責(zé)任的警戒下才有可能得到履行,因此更重要的是使董事的注意義務(wù)的責(zé)任能在司

3、法實(shí)踐中能得到現(xiàn)實(shí)的追究。有鑒于此,筆者致力從責(zé)任追究的角度出發(fā),在司法操作層面對董事違反注意義務(wù)的民事責(zé)任這一問題進(jìn)行探討。
　　我國現(xiàn)行《公司法》新增董事注意義務(wù)(勤勉義務(wù))的規(guī)定,但美中不足的是僅作了概括性的規(guī)定,對其判斷標(biāo)準(zhǔn)卻未提及,這勢必給董事執(zhí)行經(jīng)營決策行為、公司追究董事的民事責(zé)任以及法官處理相關(guān)糾紛帶來困難?，F(xiàn)行《公司法》的另一個(gè)突破是新增了股東派生訴訟,使股東有了合法的途徑來監(jiān)督董事,這對進(jìn)一步強(qiáng)化董事民事責(zé)任的追

4、究具有重要意義。但無論是公司自訴還是派生訴訟都還有諸多不足。換句話說,董事違反注意義務(wù)的民事責(zé)任追究在我國的司法實(shí)踐中還存在矛盾和障礙。
　　除引言和結(jié)語外,全文共分五部分:
　　文章第一部分界定了董事注意義務(wù)的概念、具體內(nèi)容以及與忠實(shí)義務(wù)之間的區(qū)別,介紹了注意義務(wù)項(xiàng)下的勤勉、謹(jǐn)慎、和技能三方面的具體要求,厘清了其與現(xiàn)行《公司法》上所稱勤勉義務(wù)的關(guān)系。介紹了我國目前有關(guān)董事注意義務(wù)的立法概況與缺陷。
　　文章第二部分在

5、第一部分的基礎(chǔ)上闡述了董事違反注意義務(wù)對公司承擔(dān)民事責(zé)任的理論基礎(chǔ),英美法系和大陸法系對這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)不同。在我國,董事在公司處于何種法律地位,董事與公司之間屬于何種法律關(guān)系,《民法通則》和《公司法》均無規(guī)定。筆者通過比較分析后以公司契約理論為突破口,兼述了代理說和信托說的缺陷,認(rèn)為董事與公司的關(guān)系應(yīng)屬委任關(guān)系,受契約法的調(diào)整。
　　文章第三部分論述了董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及在司法實(shí)踐中經(jīng)營判斷規(guī)則的應(yīng)用。首先介紹了幾個(gè)主要國家

6、對于董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和演進(jìn),通過比較分析,筆者認(rèn)為我國追究違反注意義務(wù)的董事責(zé)任時(shí),必須證明董事有過失,而且對于此種過失應(yīng)以客觀為主的綜合性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。同時(shí)公司章程作為公司內(nèi)部的憲法,應(yīng)當(dāng)充分承認(rèn)其自治性,允許其設(shè)置免除或限制董事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定,即允許公司根據(jù)自身情況在公司章程中對董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出其它規(guī)定。其次介紹了經(jīng)營判斷規(guī)則的內(nèi)涵和其與注意義務(wù)之間的關(guān)系,從程序規(guī)則的角度了經(jīng)營判斷規(guī)則在對董事違反注意義務(wù)的責(zé)

7、任追究中舉足輕重的地位。分析了經(jīng)營判斷規(guī)則的適用條件以及將其引入我國制定法的必要性。
　　文章第四部分著重論述了公司追究董事違反注意義務(wù)的責(zé)任的訴因與董事的抗辯權(quán)。董事違反注意義務(wù)對公司承擔(dān)責(zé)任無疑是由于董事具有過錯(cuò),是典型的過錯(cuò)責(zé)任,屬侵權(quán)責(zé)任的范疇。和傳統(tǒng)觀念稍有不同,筆者由董事和公司實(shí)屬委任關(guān)系得出董事違反注意義務(wù)對公司承擔(dān)責(zé)任兼具了侵權(quán)和違約雙重性質(zhì),構(gòu)成責(zé)任競合。依責(zé)任競合理論,公司、股東有權(quán)擇一向法院起訴。但由于違約采

8、嚴(yán)格責(zé)任,對董事來說有失公允,因此為了衡平董事與公司和股東之間的利益,筆者建議應(yīng)引入美國公司法中的經(jīng)營判斷規(guī)則作為董事行使抗辯權(quán)以對抗惡意甚至不恰當(dāng)起訴的工具,以期達(dá)到合理保護(hù)董事利益的目的。
　　文章第五部分落腳到完善對董事違反注意義務(wù)的訴訟追究機(jī)制上。在公司自訴中,筆者明確了提起訴訟的決定機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)。在股東派生訴訟中,對如何保障股東能積極代表公司行使訴權(quán)提出了建議,更重要的是分析了經(jīng)營判斷規(guī)則在我國股東派生訴訟前置程序以及

9、法院確定股東是否濫用派生訴訟中應(yīng)如何適用。除了公司自訴和股東派生訴訟之外,筆者認(rèn)為如果法律能明文規(guī)定債權(quán)人行使代位賠償請求權(quán)、賦予股東行使停止侵害請求權(quán)和解任權(quán)、在破產(chǎn)程序中由破產(chǎn)管理人或債權(quán)人向責(zé)任董事進(jìn)行追索等責(zé)任的追究方式,那么就能使董事違反注意義務(wù)的責(zé)任追究機(jī)制得到進(jìn)一步完善。
　　在本文的寫作中,筆者參閱了大量的中外文獻(xiàn),本著寧缺勿濫、寧狹勿粗的精神,運(yùn)用了辨證的方法、價(jià)值分析的方法、判例研究的方法,堅(jiān)持以董事、公司、股